(ANVI) – Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC tham gia Báo cáo chuyên đề của Bộ Tư pháp[1].

Mặc dù các biện pháp bảo đảm đã được quy định trong cả 3 Bộ luật Dân sự 1995, 2005, 2015, với những nội dung ngày càng chi tiết, cụ thể hơn, tuy nhiên nhìn chung, vẫn còn nhiều bất cập, vướng mắc, gây khó khăn trên thực tế.

1. Không xác định bảo đảm thuộc quyền gì của chủ sở hữu:

1.1. Cả 3 Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005 và 2015 đều quy định, quyền sở hữu đối với tài sản bao gồm 3 quyền là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu[2]. Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy định rõ hơn, có 2 loại quyền đối với tài sản nói chung, đối với vật nói riêng (còn gọi là vật quyền), đó là quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản[3].

1.2. Cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lãnh bằng tài sản là một loại quyền cơ bản của chủ sở hữu tài sản. Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự lại không xác định quyền bảo đảm thuộc quyền nào trong số 3 quyền của chủ sở hữu. Cụ thể, quyền bảo đảm không phải là quyền chiếm hữu, vì không phải là việc “nắm giữ, chi phối tài sản một cách trực tiếp hoặc gián tiếp như chủ thể có quyền đối với tài sản”[4]; không phải là quyền sử dụng, vì không “khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản”[5] và cũng không phải là quyền định đoạt, vì chưa phải là việc “chuyển giao quyền sở hữu tài sản, từ bỏ quyền sở hữu, tiêu dùng hoặc tiêu hủy tài sản”[6]. Quyền bảo đảm cũng không phải là quyền khác đối với tài sản, vì đó lại là quyền của chủ thể trực tiếp nắm giữ, chi phối tài sản thuộc quyền sở hữu của chủ thể khác[7].

1.3. Đây là một sự thiếu rõ ràng trong Bộ luật Dân sự, khi quy định các quyền của chủ sở hữu tài sản đã không bao quát được quyền bảo đảm, đồng thời cũng không quy định rõ quyền bảo đảm là một quyền của chủ sở hữu tài sản, mà chỉ quy định gián tiếp là bên bảo đảm phải có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm. Vấn đề sẽ rõ ràng hơn nếu như quyền cầm cố, thế chấp nói riêng, quyền bảo đảm nói chung được quy định rõ là vật quyền hay quyền của chủ sở hữu đối với tài sản như một số Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2015.

1.4. Vì pháp luật không xác định rõ quyền bảo đảm là quyền gì của chủ sở hữu tài sản, nên khi chủ sở hữu ủy quyền cho người khác toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản thì có đồng nghĩa với việc được phép cầm cố, thế chấp hay không? Trên thực tế, nếu văn bản ủy quyền chỉ ghi ủy quyền với nội dung là toàn quyền sở hữu toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản là chưa đủ, các tổ chức hành nghề công chứng và các ngân hàng thường không dám chấp nhận cho ký các hợp đồng bảo đảm, mà yêu cầu phải ghi rõ là ủy quyền cầm cố, thế chấp tài sản.

1.5. Xét về hậu quả pháp lý của việc bảo đảm, nhất là trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, thì có thể coi quyền bảo đảm là một dạng của quyền định đoạt tài sản. Luật Doanh nghiệp năm 2014 cũng có một quy định gián tiếp rằng, quyền bảo đảm là quyền định đoạt. Đó là thành viên góp vốn của công ty hợp danh có quyền “định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách để thừa kế, tặng cho, thế chấp, cầm cố và các hình thức khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty”^[8].

1.6. Tóm lại, có thể coi quyền bảo đảm bằng tài sản là một dạng quyền định đoạt tài sản có điều kiện. Và điều kiện trong trường hợp này là khi phải xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo đảm. Nghĩa là, chủ sở hữu tài sản chấp nhận, nếu xuất hiện sự vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận bảo đảm thì tài sản sẽ được định đoạt. Hay nói cách khác, khi đã sử dụng tài sản vào giao dịch bảo đảm thì chủ sở hữu tài sản sẽ bị rơi vào trạng thái có thể mất quyền sở hữu (đối với 3 biện pháp đặt cọc, ký cược, ký quỹ) hoặc buộc phải xử lý quyền sở hữu tài sản để thực hiện nghĩa vụ thanh toán (đối với 2 biện pháp cầm cố, thế chấp) vào bất kỳ lúc nào.

1.7. Khẳng định điều trên là vấn đề rất quan trọng để bảo đảm việc xác định đúng quyền, nghĩa vụ của các chủ thể đối với giao dịch bảo đảm trong các trường hợp pháp luật chỉ quy định về quyền định đoạt tài sản mà không quy định cụ thể về quyền bảo đảm. Chẳng hạn, khi pháp luật quy định quyền định đoạt của vợ chồng đối với tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng; quyền định đoạt của bố mẹ đối với tài sản thuộc sở hữu riêng của con; quyền định đoạt của các thành viên hộ gia đình đối với tài sản của hộ gia đình; quyền định đoạt của cổ đông, thành viên và người quản lý doanh nghiệp đối tài sản của doanh nghiệp; quyền định đoạt của các bên liên quan trong các giao dịch mua bán, vận chuyển hàng hoá, tài sản; v.v..

1.8. Vì vậy, cần sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng quy định rõ bảo đảm là một trong những quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu.

2. Quy định điều kiện tài sản bảo đảm không chính xác:

2.1. Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, “Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản”^[9]. Đồng thời, “Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu”^[10]. Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng quy định “Quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu theo quy định của luật”^[11]. Tuy nhiên, Luật Đất đai năm 2013 cho phép việc thế chấp quyền sử dụng đất, chứ không phải thế chấp đất^[12]. Dù Bộ luật Dân sự quy định quyền sử dụng đất cũng là một loại tài sản, nhưng muốn thế chấp quyền tài sản này, thì lại phải khẳng định người sử dụng có quyền sở hữu nó, tức là quyền sở hữu đối với quyền sử dụng đất. Đáng tiếc là cả hệ thống pháp luật đều không giải quyết được vấn đề này. Thậm chí Điều 53 của Luật Đất đai năm 2013 còn khẳng định đất đai “thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý”. Luật hiện hành xác định tên gọi và cấp giấy tờ là “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất” (sổ đỏ).

2.2. Cũng quy định về điều kiện bảo đảm “phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm” tại Điều 295 nêu trên chỉ loại trừ “trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu”, chứ không trừ trường hợp tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai, là không hợp lý. Vì tài sản hình thành trong tương lai vẫn được phép thế chấp nhưng trong nhiều trường hợp chưa xác định được quyền sở hữu là của bên thế chấp.

2.3. Bộ luật Hàng hải năm 2015 quy định: “Trong thời gian thực hiện chuyến đi, nếu không còn cách nào khác để có đủ các điều kiện cần thiết cho việc kết thúc chuyến đi thì có quyền cầm cố hoặc bán một phần hàng hóa sau khi đã tìm mọi cách xin chỉ thị của người thuê vận chuyển và chủ tàu mà không được”^[13]. Như vậy, dù không có quyền sở hữu, nhưng thuyền trưởng vẫn có quyền cầm cố hàng hoá chở thuê.

2.4. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về “Giao dịch bảo đảm” (đã hết hiệu lực) cũng đã từng quy định, trong trường hợp người thứ ba giữ tài sản thế chấp phải bồi thường thiệt hại do làm mất tài sản thế chấp, làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị tài sản thế chấp thì số tiền bồi thường trở thành tài sản bảo đảm^[14]. Số tiền bồi thường trong trường hợp này được chuyển thành tài sản bảo đảm trong khi có thể chưa được xác định là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm.

2.5 Vì vậy, trong thời gian chưa sửa Hiến pháp công nhận quyền sở hữu tư nhân về đất đai thì đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2015 theo hướng quy định điều kiện thế chấp đối với quyền sử dụng đất không bắt buộc phải có quyền sở hữu, đồng thời, mở rộng điều kiện đối với tài sản bảo đảm khác không chỉ có quyền sở hữu, mà còn có quyền được thực hiện biện pháp bảo đảm theo quy định của pháp luật.

3. Chỉ được thực hiện 9 biện pháp bảo đảm:

3.1. Các biện pháp bảo đảm thay đổi rất khác nhau qua 3 Bộ luật Dân sự. Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, có 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản. Trong đó có 7 biện pháp được gọi là giao dịch bảo đảm; trừ 2 biện pháp cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu thì chỉ là biện pháp bảo đảm, chứ không phải là giao dịch bảo đảm.

Bảo lưu quyền sở hữu đã xuất hiện ở trong cả hai Bộ luật Dân sự năm 1995 và 2005, còn cầm giữ tài sản cũng đã xuất hiện trong Bộ luật Dân sự năm 2005, nhưng lại đều không được coi là biện pháp bảo đảm theo quy định của hai Bộ luật này.

Ngược lại, phạt vi phạm được coi là một trong các biện pháp bảo đảm theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995[15], nhưng lại không phải là biện pháp bảo đảm theo quy định của 2 Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015.

Biện pháp tín chấp được quy định là một biện pháp bảo đảm trong 2 Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015, cũng không có trong Bộ luật Dân sự năm 1995 (vì được coi là biện pháp bảo lãnh)[16].

Cùng với khái niệm như nhau về cầm cố, thế chấp, nhưng Bộ luật Dân sự năm 2005 thì chỉ quy định việc thế chấp, mà không có việc cầm cố và bảo lãnh bằng bất động sản. Trong khi đó, Bộ luật Dân sự năm 2015 thì lại đề cập đến việc cầm cố (tuy chỉ là một quy định gián tiếp, không rõ mục đích) và bảo lãnh bằng bất động sản[17].

3.2. Việc tham gia giao dịch bảo đảm là quyền dân sự của các chủ thể quan hệ pháp luật dân sự. Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng[18]. Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, cũng giống như đối với các quyền dân sự khác, quyền lựa chọn biện pháp bảo đảm chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội và sức khỏe của cộng đồng[19].

Hay nói cách khác, quyền của cá nhân và pháp nhân chỉ bị cấm đoán, ngăn cản hoặc hạn chế nói chung theo quy định của các đạo luật, mà không thể bị hạn chế theo các quy định của văn bản dưới luật (từ pháp lệnh trở xuống) như trước đây. Ví dụ, chỉ có Quốc hội mới có thẩm quyền sửa đổi, bổ sung 7 ngành, nghề cấm và 243 ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện trong Luật đầu tư năm 2014 (sửa đổi, bổ sung năm 2016)[20]. Hơn thế nữa, kể cả trường hợp quyền dân sự bị hạn chế theo luật, thì cũng phải có ít nhất 1 trong các lý do về “quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng” kể trên. Đây không chỉ là một nội dung mới theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, mà còn là một nguyên tắc Hiến định[21].

3.3. Tuy nhiên, dù Bộ luật Dân sự năm 2015 không quy định rõ, nhưng theo quan điểm tương đối cứng nhắc hiện nay, các chủ thể tham gia quan hệ dân sự không được phép lựa chọn biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự khác ngoài 9 biện pháp được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015. Chẳng hạn như không được chuyển nhượng quyền sở hữu tài sản có thời hạn (repo) để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ. Biện pháp này, trong Bộ luật Dân sự được quy định là một trường hợp đặc biệt của hợp đồng mua bán tài sản, mà bản chất là việc mua lại tài sản đã bán[22]. Năm 2008, Toà Dân sự, Toà án Nhân dân tối cao đã có một Bản án giám đốc thẩm không chấp nhận việc sử dụng biện pháp chuyển quyền sở hữu nhà ở để bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền theo hợp đồng vay tiền[23].

Trong một số trường hợp, Toà án cũng không chấp nhận đối với việc không thống nhất giữa tên gọi và nội dung biện pháp bảo đảm hay áp dụng biện pháp bảo đảm ngoài trường hợp quy định của pháp luật đối với từng loại giao dịch. Ví dụ như không được cầm cố tài sản để bảo đảm nghĩa vụ ký kết hợp đồng xây dựng, mà phải đặt cọc; hay không được ký cược để bảo đảm nghĩa vụ trong hợp đồng mua bán tài sản, vì ký cược chỉ để bảo đảm cho nghĩa vụ thuê tài sản.

3.4. Việc không chấp nhận các bên giao dịch áp dụng một biện pháp bảo đảm khác dù không vi phạm điều cấm của pháp luật là cứng nhắc, không hợp lý. Trên thực tế, thỏa thuận sau đây không thuộc biện pháp bảo đảm nào theo quy định của 3 Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005 và 2015, nhưng hoàn toàn có thể coi là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự: Ngày 18-7-1995, ông Nguyễn Văn M. vay của Ngân hàng thương mại cổ phần H. Việt Nam 16 tỷ đồng. Hai bên thỏa thuận, bên vay ủy quyền cho Ngân hàng nhận lại số tiền 16 tỷ đồng trong tổng số 27 tỷ đồng đã nộp vào Kho bạc nhà nước tỉnh Đ. để mua một khu đất ở Long Bình Tân 2, thành phố Đồng Nai, nếu bên vay không trả được nợ. Sau này, bên vay không trả được nợ, Hội đồng nhân dân tỉnh Đ. đã ra Nghị quyết trích tiền ngân sách của tỉnh để trả lại tiền vay cho Ngân hàng H.

Trên thực tế, có một số trường hợp Toà án cũng vẫn chấp nhận việc sử dụng từ ngữ không đúng với luật định, nhưng phù hợp với bản chất của biện pháp bảo đảm. Ví dụ như Quyết định số 21/2003/HĐTP-DS ngày 23-6-2003 về vụ án “Tranh chấp hợp đồng hùn vốn kinh doanh”, trong đó các bên có thỏa thuận về một số khoản tiền thế chân (không có trong các Bộ luật Dân sự) để bảo đảm thực hiện hợp đồng thuê bất động sản, đã được Hội đồng Thẩm phán, Toà án Nhân dân tối cao xác định là khoản tiền đặt cọc. Hay Bản án số 1085/2006/DS-PT ngày 26-10-2006 của Toà án Nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đã thừa nhận việc xử lý khoản tiền ký cược trong một hợp đồng thuê nhà (không đúng với quy định ký cược chỉ để thuê động sản của các Bộ luật Dân sự) là khoản tiền đặt cọc. Hoặc khoản tiền thế chân mà các bên thỏa thuận trong hợp đồng mượn tài sản đã được Quyết định số 244/2007/DS-GĐT ngày 29-8-2007 của Toà dân sự, Toà án Nhân dân tối cao xác định là tiền đặt cọc khi xét xử ở cấp giám đốc thẩm.

3.5. Ngoài ra, tên gọi của các biện pháp bảo đảm cũng không thống nhất. Trong số 9 biện pháp bảo đảm, chỉ có biện pháp “tín chấp” là không gắn liền với “tài sản” và biện pháp “bảo lãnh” thì có thể bằng hoặc không bằng “tài sản”, còn 7 biện pháp còn lại đều là bảo đảm bằng tài sản, nhưng lại chỉ có 3 biện pháp được gắn với từ “tài sản” là “cầm cố tài sản”, “thế chấp tài sản” và “cầm giữ tài sản”, trong khi 4 biện pháp khác thì lại không có kèm theo từ “tài sản”, đó là “đặt cọc”, “ký cược”, “ký quỹ” và “bảo lưu quyền sở hữu”[24].

3.6. Vì vậy, cần sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng quy định rõ cho phép hay không cho phép sử dụng các biện pháp bảo đảm khác với tên gọi và nội dung 9 biện pháp bảo đảm hiện hành. Điều này cũng giống như đối với chế định hợp đồng, ngoài một số loại hợp đồng phổ biến được quy định trong Bộ luật Dân sự, thì còn có thể có rất nhiều loại hợp đồng khác. Đồng thời cần loại bỏ biện pháp tín chấp ra khỏi các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự.

4. Bị hạn chế lựa chọn đồng thời các biện pháp bảo đảm:

4.1. Vì không xác định được rõ ràng nguyên tắc chung một cách hợp lý, nên các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự đã liên tục bị thay đổi, mâu thuẫn và có sự lẫn lộn giữa các biện pháp cầm cố, thế chấp và bảo lãnh, bắt đầu từ Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989[25], Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 cho đến 3 Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005 và 2015.

4.2. Các Luật chuyên ngành như Luật Đất đai, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam, Bộ luật Hàng hải cũng có tình trạng tương tự. Chẳng hạn, cùng là động sản gần giống nhau nhưng tàu bay thì có thể cầm cố và thế chấp theo quy định của Luật Hàng không dân dụng các năm 1991 (sửa đổi, bổ sung năm 105) và năm 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2014), trong khi tàu biển thì lại chỉ có thể thế chấp, mà không được cầm cố theo quy định của Bộ luật Hàng hải năm 2005 và 2015 (tuy nhiên Bộ luật Hàng hải năm 1990 trước đó thì lại quy định được cầm cố tàu biển).

4.3. Pháp luật cũng có quy định trong một số giao dịch thì chỉ áp dụng một số biện pháp bảo đảm nhất định như “bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng là việc bên nhận thầu thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình trong thời gian thực hiện hợp đồng”[26].

4.4. Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng^[27]. Và ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê^[28]. Cũng tương tự là quy định tài sản ký quỹ là “tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá”^[29].

Các từ “hoặc” được sử dụng trong cụm từ, tài sản đặt cọc và tài sản ký cược là “tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác”, tài sản ký quỹ là “tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá” và “để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng” theo các quy định nêu trên là không chính xác, vì hoàn toàn có thể cùng một lúc sử dụng 2 hoặc cả 3 loại tài sản để đặt cọc, ký cược, ký quỹ, chứ không bị hạn chế việc đã dùng tiền thì loại trừ kim khí quý hay đã dùng đá quý thì không được đồng thời dùng vật có giá trị khác để đặt cọc, ký cược, ký quỹ.

4.5. Vì vậy, cần sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2015 và các luật liên quan đến biện pháp bảo đảm theo hướng quy định thống nhất, rõ ràng, nhằm khắc phục những điểm bất cập nêu trên.

5. Không quy định về việc bắt buộc và cấm giao dịch bảo đảm:

5.1. Ngoài việc thực hiện quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, các cá nhân và pháp nhân phải thực hiện rất nhiều quy định khác về giao dịch bảo đảm. Bộ luật Dân sự chưa quy định về việc không được hoặc bắt buộc phải thực hiện các biện pháp bảo đảm. Theo tổng hợp chưa đầy đủ của tôi, đến tháng 9-2018 có 25 trường hợp pháp luật quy định bắt buộc phải thực hiện các biện pháp bảo đảm.

5.2. Ngược lại, pháp luật cũng quy định một số trường hợp không được áp dụng biện pháp bảo đảm như cấm người sử dụng lao động yêu cầu người lao động phải thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tiền hoặc tài sản khác cho việc thực hiện hợp đồng lao động. Hay cấm doanh nghiệp bán hàng và người tham gia bán hàng đa cấp yêu cầu người khác phải đặt cọc, phải mua một số lượng hàng hóa ban đầu hoặc phải nộp một khoản tiền nhất định để được ký hợp đồng tham gia tham gia bán hàng đa cấp[30].

5.3. Trên thực tế hiện nay có tình trạng cầm cố Sổ bảo hiểm xã hội của người lao động vì không bị cấm theo quy định tại Điều 17 về “Các hành vi bị nghiêm cấm”, Luật Bảo hiểm xã hội năm 2014. Do đó đề nghị cần quy định việc cấm hoặc hạn chế việc cầm cố, thế chấp số tiền bảo hiểm xã hội, vì như vậy không bảo đảm mục tiêu an sinh xã hội. Việc này nhằm mục đích tương tự với quy định tại Điều 101 về “Khấu trừ tiền lương”, Bộ luật Lao động năm 2012: Người sử dụng lao động chỉ được khấu trừ không quá 30% tiền lương hằng tháng của người lao động sau khi trích nộp các khoản bảo hiểm xã hội bắt buộc, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp, thuế thu nhập để bồi thường thiệt hại do làm hư hỏng dụng cụ, thiết bị của người sử dụng lao động.

5.4. Vì vậy, cần sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2015 theo hướng quy định về nguyên tắc được và không được áp dụng các biện pháp bảo đảm, vì loại giao dịch này không giống với các hợp đồng, giao dịch thông thường khác, đồng thời cần sửa đổi Luật Bảo hiểm xã hội theo hướng được hay không được hoặc chỉ được cầm cố, thế chấp quyền hưởng chế độ bảo hiểm trong trường hợp nào.

6. Không xác định được phải cầm cố hay thế chấp tài sản:

6.1. Đối với 2 loại tài sản là vật hay tiền, thì việc cầm cố, thế chấp được xác định rõ ràng theo dấu hiệu “giao” hay “không giao” tài sản theo quy định của 2 Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015[31]. Tuy nhiên, đối với 2 loại tài là giấy tờ có giá và quyền tài sản, thì không có cơ sở rõ ràng trong việc phân biệt giữa cầm cố và thế chấp.

6.2. Bộ luật Dân sự năm 2015 không định nghĩa thế nào là giấy tờ có giá. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về “Giao dịch bảo đảm” đã từng liệt kê “Giấy tờ có giá bao gồm cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chỉ quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy định của pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch”[32]. Bộ luật Dân sự năm 2015 định nghĩa “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác”[33]. Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2015 không quy định việc áp dụng biện pháp cầm cố hay thế chấp hay cả 2 biện pháp cầm cố, thế chấp đối với giao dịch bảo đảm bằng giấy tờ có giá và quyền tài sản. Đặc biệt trên thực tế, có 2 loại giấy tờ có giá rất khác nhau. Loại giấy tờ có giá thứ nhất, theo đúng nghĩa là một tài sản có thể mua bán trao tay, người cầm giấy tờ có giá như cầm tiền mặt (như công trái vô danh). Loại giấy tờ có giá thứ hai, phổ biến hơn thì chỉ “là bằng chứng xác nhận nghĩa vụ trả nợ giữa tổ chức phát hành giấy tờ có giá với người sở hữu giấy tờ có giá”[34]. Khi đó, bản thân giấy tờ có giá không phải là tài sản, mà chỉ là bằng chứng về tài sản (thực chất không “có giá”). Chẳng hạn như “cổ phiếu” ghi danh thì cũng chẳng khác gì “sổ đỏ”, khi giao dịch thì yếu tố chính là làm thủ tục công nhận, chứ không phải là giao nhận cổ phiếu hay sổ đỏ, đặc biệt là đối với loại cổ phiếu là “bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử”[35]. Việc mua bán, chuyển nhượng, trao đổi, tặng cho cũng như cầm cố, thế chấp không phải đối với chính giấy tờ có giá, mà với tài sản (gồm cả quyền tài sản) được ghi nhận trên giấy tờ có giá. Vấn đề cũng tương tự đối với thẻ tiết kiệm là bằng chứng xác nhận tiền gửi tiết kiệm hoặc hợp đồng tiền gửi là bằng chứng xác nhận tiền gửi tại ngân hàng. Khi đó tài sản thực sự được cầm cố hay thế chấp không phải là cổ phiếu hay thẻ tiết kiệm mà giá trị cổ phần trong công ty hay quyền nhận lại số tiền gửi trong tài khoản ngân hàng.

6.3. Đối với bất động sản nói chung, quyền sử dụng đất nói riêng, thậm chí không khẳng định được là ngoài việc thế chấp ra, thì có được cầm cố và bảo lãnh hay không? Điều này không đặt ra đối với Bộ luật Dân sự năm 2005, mà chỉ xuất hiện kể từ khi có Bộ luật Dân sự năm 2015 với việc đề cập đến việc cầm cố bất động sản[36] và bổ sung quy định “Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”[37].

6.4. Vì vậy, cần sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2015 theo hướng quy định việc cầm cố hay thế chấp giấy tờ có giá, quyền tài sản khác với cầm cố, thế chấp hai loại tài sản còn lại là vật và tiền.

7. Nhiều vấn đề bất cập về biện pháp đặt cọc:

7.1. Cả 3 Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005, 2015 đều chỉ có một điều quy định về đặt cọc giống nhau. Đó là việc bên đặt cọc giao cho bên nhận đặt cọc một tài sản đặt cọc, có thể là “một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác” trong một thời hạn “để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng”. “Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”[38].

7.2 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định tài sản gồm 4 loại là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản, trong khi quy định tài sản đặt cọc chỉ bao gồm “tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác”. Như vậy, tuy Bộ luật Dân sự năm 2015 không cấm, nhưng cũng giống với ký quỹ, tài sản đặt cọc không bao gồm vật là động sản nói chung, mà chỉ gồm một số động sản. Ngoài ra, việc quy định tài sản đặt cọc là “kim khí quý, đá quý” bên cạnh “vật có giá trị” là không cần thiết và không hợp lý. Đây là tư duy ám ảnh với cụm từ “vàng, bạc, kim khí quý và đá quý” hay được nhấn mạnh trong thời kỳ còn cơ chế hành chính quan liêu bao cấp trước khi chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường[39].

7.3. Đặc điểm khác biệt lớn nhất của đặt cọc so với các biện pháp bảo đảm khác là, nếu bên nhận đặt cọc vi phạm nghĩa vụ thì phải trả cho bên kia (phạt cọc) gấp đôi số tiền đặt cọc (gồm tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc), trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Như vậy, nếu như có thỏa thuận thì bên nhận đặt cọc có thể phải trả lại ít hơn hoặc nhiều hơn 2 lần số tiền đặt cọc. Đặc biệt có được áp dụng phạt cọc khác đi đối với trường hợp “bên đặt cọc” vi phạm không, hay chỉ có một cách xử lý duy nhất là “tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc”? Với cách viết “trừ trường hợp có thỏa thuận khác” như trên, thì không biết có “trừ” đối với cả hai trường hợp, hay chỉ trừ đối với trường hợp sau.

7.4. Nếu như thỏa thuận phạt cọc gấp vài ba lần số tiền đặt cọc thì bình thường, nhưng nếu thỏa thuận phạt cọc gấp hàng trăm, hàng nghìn, thậm chí hàng triệu lần số tiền đặt cọc thì khó có thể được Toà án chấp nhận, cho dù không có quy định nào hạn chế việc này. Ngay cả “lẽ công bằng” theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 thì Toà án cũng chỉ được sử dụng nếu như các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định, không có tập quán và không thể áp dụng tương tự[40].

7.5. Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng không quy định trường hợp cả hai bên đều có lỗi (mức ngang nhau hoặc nặng nhẹ khác nhau) trong việc không giao kết, thực hiện hợp đồng, thì xử lý như thế nào.

7.6. Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng không quy định rõ, phần đặt cọc tối đa bằng bao nhiêu phần trăm giá trị hợp đồng. Như vậy, có thể đặt cọc số tiền có giá trị lớn lên đến 80-90% thậm chí 100% giá trị hợp đồng. Chưa thấy bản án nào chấp nhận hoặc không chấp nhận tỷ lệ đặt cọc lớn như vậy.

7.7. Bộ luật Dân sự năm 2015 sử dụng cụm từ “để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng” cũng không chính xác khi sử dụng từ “hoặc”, vì ngoài trường hợp đặt cọc là để bảo đảm một trong hai việc thì còn có thể đồng thời để bảo đảm cho cả hai việc này, tức là sau khi bảo đảm cho việc giao kết xong thì để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng.

7.8. Trên thực tế, thường xảy ra một số tình huống không rõ ràng. Chẳng hạn, các bên chỉ thỏa thuận biện pháp đặt cọc, mà không ghi rõ để giao kết và thực hiện hợp đồng. Khi đó đương nhiên được thừa nhận là để bảo đảm cả hai nghĩa vụ. Tuy nhiên, nếu đặt cọc được thỏa thuận trong hợp đồng chính thì khi đó không còn tác dụng để bảo đảm việc giao kết mà chỉ còn để bảo đảm việc thực hiện hợp đồng.

7.9. Một trường hợp cũng hay xảy ra trên thực tế là các bên giao nhận trước với nhau nhưng lại không sử dụng từ “đặt cọc”, thậm chí sử dụng các từ cầm cố, ký quỹ đồng thời thỏa thuận rõ nội dung là để bảo đảm việc giao kết và thực hiện hợp đồng. Nếu thỏa thuận không ghi rõ biện pháp đặt cọc thì có thể không được thừa nhận đó là biện pháp đặt cọc, mà có thể bị xem là khoản tiền thanh toán trước hoặc khoản tiền cầm cố, ký quỹ. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định, trường hợp một bên trong hợp đồng giao cho bên kia một khoản tiền mà các bên không xác định rõ là tiền đặt cọc hoặc tiền trả trước thì số tiền này được coi là tiền trả trước[41].

7.10 Trong 9 biện pháp bảo đảm thì đặt cọc gần giống nhất với đặt cược trong trò chơi giải trí có thưởng. Cụ thể người đặt cược đặt một khoản tiền để tham gia dự đoán kết quả trong các sự kiện thể thao, giải trí. Nếu đoán sai thì mất tiền đặt cược giống như vi phạm nghĩa vụ trong đặt cọc. Nếu đoán đúng thì được trả thưởng (giống như người nhận đặt cọc trả lại tiền đặt cọc cộng với một số lần tiền đặt cọc nữa)[42]. Vậy đặt cược có được coi là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự hay không, tại sao lại không đưa vào Bộ luật Dân sự?

7.11. Vì vậy, cần sửa đổi Bộ luật Dân sự để bảo dảm sự thống nhất và khắc phục những điểm bất cập, hạn chế nên trên về biện pháp đặt cọc.

8. Quy định không hợp lý về biện pháp bảo lãnh:

8.1. Biện pháp bảo lãnh, theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ là biện pháp bảo đảm không bằng tài sản cầm cố, thế chấp kèm theo, nhưng Bộ luật Dân sự năm 2015 thì lại quy định có thể bảo đảm cả bằng và không bằng tài sản cầm cố, thế chấp. Cụ thể, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã bỏ đi Điều 369 về “Xử lý tài sản của bên bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2005 “Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh”, đồng thời bổ sung quy định tại khoản 3, Điều 336 về “Phạm vi bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2015 “ Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”.

8.2. Bộ luật Dân sự năm 2015 đã xóa bỏ khoảng cách phân biệt về cầm cố, thế chấp và bảo lãnh rất hợp lý, rõ ràng, đơn giản của Bộ luật Dân sự năm 2005. Điều này dẫn đến sự chồng chéo giữa các biện pháp cầm cố, thế chấp và bảo lãnh để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba, đó là vừa bảo lãnh bằng tài sản (như Bộ luật Dân sự năm 1995) lại vừa thế chấp tài sản (như Bộ luật Dân sự năm 2005). Tức là một biện pháp bảo lãnh nhưng lại sử dụng đồng thời nhiều cách thức bảo đảm, đó là việc bảo lãnh không bằng tài sản và việc bảo lãnh lồng ghép đồng thời hai biện pháp là bảo lãnh cho nghĩa vụ của người thứ ba vòng qua biện pháp cầm cố hoặc thế chấp tài sản.

8.3. Việc quy định như vậy là chưa hợp lý, mâu thuẫn với Luật Đất đai năm 2013 (đã bỏ đi biện pháp bảo lãnh trong 2 Luật đất đai năm 1993 và 2003), Luật Lâm nghiệp năm 2017 (đã bỏ đi biện pháp bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng rừng trong Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004). Việc này làm cho các chủ thể giao dịch cũng như các cơ quan chức năng không thể phân biệt được tại sao và khi nào thì thực hiện thẳng biện pháp thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba (duy nhất theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005) và khi nào thì phải thực hiện biện pháp thế chấp thông qua biện pháp bảo lãnh (duy nhất theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995).

8.4. Vì vậy, đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2015 theo hướng, chỉ quy định biện pháp bảo lãnh không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp (như quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005). Trường hợp người thứ ba bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho người khác thì thực hiện theo quy định về việc cầm cố và thế chấp tài sản của người thứ ba (hay bảo đảm cho nghĩa vụ của người thứ ba).

9. Tù mù về bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba:

9.1. Bộ luật Dân sự năm 2015 không đề cập đến việc sử dụng tài sản của người thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ dân sự và thực hiện các biện pháp bảo đảm để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba. Một số văn bản quy định và hướng dẫn chi tiết thi hành về các biện pháp bảo đảm cũng chỉ đề cập đến việc cầm cố, thế chấp và bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba và bảo đảm nghĩa vụ dân sự của người thứ ba. Trong khi đó, thực tế vẫn thường xảy ra việc đặt cọc, ký cược, ký quỹ của người thứ ba và bảo đảm cho nghĩa vụ của người thứ ba.

9.2. Đặc biệt là đa số, nhất là thẩm phán Toà án đang hiểu rằng, phải là bảo lãnh, chứ không được áp dụng biện pháp cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho người thứ ba. Thậm chí nhiều người còn hiểu rằng, không cho phép dùng quyền sử dụng đất để thế chấp hay bảo lãnh cho người thứ ba, vì Luật Đất đai năm 2013 đã bỏ quy định về việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trong Luật Đất đai năm 2003 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) (Tức là không được dùng quyền sử dụng đất để bảo đảm cho người thứ ba dưới bất kỳ biện pháp bảo đảm nào).

9.3. Vì vậy, cần sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2015 theo hướng quy định rõ việc cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho cả người thứ ba.

10. Bất cập về biện pháp đặt trước và đặt cọc trong đấu giá tài sản:

10.1. Luật Đấu giá năm 2016 quy định một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự mới nằm ngoài 9 biện pháp bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 2015, gọi là “đặt trước” để bảo đảm nghĩa vụ tham gia đấu giá. Sau khi có kết quả đấu giá thành, mới chuyển thành tiền “đặt cọc” để “bảo đảm thực hiện giao kết hoặc thực hiện hợp đồng mua bán tài sản đấu giá hoặc thực hiện nghĩa vụ mua tài sản đấu giá sau khi được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt”[43]. Trong khi đó, về bản chất và xử lý số tiền đặt trước cũng tương tự như đối với việc đặt cọc, nhưng biện pháp “đặt trước” không được quy định trong các Bộ luật Dân sự.

10.2. Luật Đấu giá năm 2016 quy định về biện pháp đặt trước và đặt cọc là các biện pháp bảo đảm, nhưng lại quy định nửa vời, dẫn đến nguy cơ không đạt được mục đích bảo đảm trong giao dịch. Vụ việc sau đây là một ví dụ:

Ngày 23-01-2018, Ngân hàng S., Chi nhánh Hà Tây đã thu giữ tài sản thế chấp là căn hộ tại quận Thanh Xuân của vợ chồng ông T. để bán đấu giá thu hồi khoản nợ 6,3 tỷ đồng. Sau đó, Ngân hàng đã ký Hợp đồng bán đấu giá tài sản số 01/2018/BĐG-BHA với Công ty TNHH Đấu giá B. Bên tham gia đấu giá đã chuyển 700 triệu đồng tiền đặt trước vào tài khoản của Công ty B tại Ngân hàng S. Sau khi bán đấu giá thành, người trúng đấu giá đã nộp đủ 7,2 tỷ đồng, nhưng không hoàn tất được thủ tục đấu giá. Lý do vì Công ty B. đã tự ý rút 5 lần hết số tiền 700 triệu đồng đặt trước ra khỏi tài khoản và không chịu nộp tiền vào. Cho đến cuối 9-2018, vụ việc vẫn chưa được giải quyết xong.

Đó là một vụ việc vi phạm Luật Đấu giá rất nghiêm trọng và kéo dài. Một trong những nguyên nhân chính dẫn đến tình trạng vi phạm mà không khắc phục được như trên là do quy định của Luật không chặt chẽ. Cụ thể, Luật Đấu giá tài sản năm 2016 quy định như sau: “Tiền đặt trước được gửi vào một tài khoản thanh toán riêng của tổ chức đấu giá tài sản mở tại ngân hàng thương mại, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam” và “Tổ chức đấu giá tài sản không được sử dụng tiền đặt trước của người tham gia đấu giá vào bất kỳ mục đích nào khác”[44].

10.3. Vì vậy, cần sửa đổi Luật Đấu giá năm 2016 theo hướng, quy định chung một biện pháp bảo đảm là “đặt cọc” để bảo đảm cho 3 các nghĩa vụ trong 3 giai đoạn khác nhau là tham gia đấu giá, ký kết và thực hiện hợp đồng mua bán tài sản đấu giá. Đồng thời quy định tiền đặt trước hay đặt cọc trong trường hợp này phải được ngân hàng phong tỏa thì sẽ bảo đảm giảm thiểu nguy cơ bị mất tiền hoặc có xảy ra vi phạm thì cũng dễ dàng xử lý trách nhiệm của ngân hàng.

11. Không bảo vệ bên nhận bảo đảm ngay tình:

11.1. Tài sản bảo đảm có thể thuộc sở hữu của người này, nhưng lại đang đứng tên người khác hoặc thuộc sở hữu của nhiều người nhưng không có tên trên giấy tờ sở hữu (sử dụng đất), mà điển hình là tài sản của hộ gia đình, thì gây ra rủi ro rất lớn của người thứ ba giao dịch ngay tình (không thể biết được chính xác ai là chủ sở hữu). Trong khi Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định bảo vệ người thứ ba ngay tình trong các giao dịch nói chung[45], nhưng lại không áp dụng được đối với người ngay tình nhận tài sản bảo đảm. Việc này đã dẫn đến nhiều trường hợp, bên nhận tài sản thế chấp đã dựa vào giấy chứng nhận quyền sở hữu hợp pháp, đồng thời làm đầy đủ các thủ tục công chứng, chứng thực và đăng ký thế chấp, nhưng vẫn có thể bị mất tài sản thế chấp, dẫn đến mất tiền gốc và lãi bất cứ lúc nào nếu như bên thế chấp bị lật lại quyền sở hữu tài sản.

11.2. Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 cũng đã quy định “Trong giao dịch với người thứ ba ngay tình thì vợ, chồng là người đứng tên tài khoản ngân hàng, tài khoản chứng khoán được coi là người có quyền xác lập, thực hiện giao dịch liên quan đến tài sản đó”[46]. Tuy nhiên, quy định này chỉ có hiệu lực đối với trường hợp tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng theo quy định của Luật Hôn nhân và gia đình, chứ không áp dụng chung đối với mọi trường hợp.

11.3. Vì vậy, đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2015 theo hướng:

• Thứ nhất, phải ghi nhận rõ từng tên người có quyền sử dụng đất thay vì ghi chung là hộ gia đình trên “sổ đỏ”;
• Thứ hai, công nhận một phần tài sản bảo đảm là hợp pháp đối với các chủ sở hữu đã tự nguyện bảo đảm;
• Thứ ba, quy định bảo vệ bên nhận thế chấp ngay tình tương tự như việc bảo vệ bên thứ ba ngay tình;
• Thứ tư, chuyển quy định trên của Luật Hôn nhân và gia đình sang Bộ luật Dân sự để bảo đảm quyền lợi của bên thứ ba ngay tình được áp dụng chung đối với người đứng tên tài khoản, chứ không chỉ đối với tài khoản của vợ chồng;
• Thứ năm, cần phải sửa cụm từ “tài khoản ngân hàng” thành “tài khoản tại các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài” cho thống nhất với quy định của Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010.

12. Mâu thuẫn về bảo mật thông tin biện pháp bảo đảm:

12.1. Thông tin về giao dịch bảo đảm, đặc biệt thông tin về đăng ký giao dịch bảo đảm, phải được công khai rộng rãi thì mới phát huy được ý nghĩa, tác dụng. Pháp luật về bảo đảm quy định, thông tin về biện pháp bảo đảm đã đăng ký được lưu giữ trong Sổ đăng ký cơ sở dữ liệu và Hệ thống dữ liệu quốc gia về biện pháp bảo đảm. Cơ quan đăng ký có trách nhiệm cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm đã đăng ký theo yêu cầu của cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình[47]. Riêng thông tin về biện pháp bảo đảm bằng dự án đầu tư xây dựng nhà ở, dự án đầu tư xây dựng công trình đã đăng ký (gồm tên dự án, địa chỉ của dự án, bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm, tài sản bảo đảm, thời điểm đăng ký) được công bố trên Trang thông tin điện tử của Sở Tài nguyên và Môi trường chậm nhất là 5 ngày làm việc, kể từ thời điểm đăng ký biện pháp bảo đảm[48].

Thông tin đăng ký biện pháp bảo đảm tại các cơ quan đăng ký được phép công khai theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015. Tuy nhiên, pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm và pháp luật về nhiệm vụ, quyền hạn của các cơ quan đăng ký biện pháp bảo đảm không có quy định cụ thể về việc cơ quan đăng ký biện pháp bảo đảm công bố thông tin về biện pháp bảo đảm.

Năm 2016, Sở Tài nguyên và Môi trường Thành phố Hồ Chí Minh đã công bố 77 dự án bất động sản xây dựng nhà ở đang thế chấp tại ngân hàng đến ngày 08-6-2016. Việc công bố này được thực hiện theo yêu cầu bằng văn bản của Văn phòng Uỷ ban nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh[49]. Sau đó, Sở Tài nguyên và Môi trường Hà Nội cũng đã công bố 34 dự án bất động sản xây dựng nhà ở đang thế chấp tại ngân hàng đến ngày 29-7-2016[50] và 92 dự án tại Hà Nội đang thế chấp ngân hàng đến ngày 23-8-2018[51].

12.2. Tuy nhiên, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) lại quy định, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải bảo đảm bí mật thông tin liên quan đến tài khoản, tiền gửi, tài sản gửi và các giao dịch của khách hàng; không được cung cấp thông tin này cho tổ chức, cá nhân khác, trừ trường hợp có yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật hoặc được sự chấp thuận của khách hàng[52].

Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 cũng quy định, người tiêu dùng được bảo đảm an toàn, bí mật thông tin của mình khi tham gia giao dịch, sử dụng hàng hoá, dịch vụ, trừ trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu.

Như vậy, thông tin về giao dịch bảo đảm đặt cọc, đặt cược, ký quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và tín chấp, nếu thuộc trường hợp là khách hàng của các tổ chức tín dụng (kể cả trường hợp người thứ ba bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng[53]) hoặc là người tiêu dùng, thì phải được bảo mật theo quy định của Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) và Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010.

12.3. Vì vậy, cần sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 và Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 và các quy định liên quan khác theo hướng quy định rõ việc bắt buộc công khai cụ thể các thông tin về biện pháp và tài sản bảo đảm.

—————————–

Tóm tắt Chuyên đề

Thực tiễn thi hành pháp luật về bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ và định hướng hoàn thiện

1. Không xác định bảo đảm thuộc quyền gì của chủ sở hữu:

Pháp luật không xác định rõ quyền bảo đảm là quyền gì của chủ sở hữu tài sản, nên trên thực tế đang được xử lý theo cách như một quyền không thuộc về quyền sở hữu tài sản.

2. Quy định điều kiện tài sản bảo đảm không chính xác:

Pháp luật quy định, tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm là chưa chính xác vì có nhiều trường hợp không có quyền sở hữu nhưng vẫn được phép cầm cố, thế chấp hợp pháp.

3. Chỉ được thực hiện 9 biện pháp bảo đảm:

Không xác định được khi nào thì được hay không được lựa chọn các biện pháp bảo đảm không trùng khớp với tên gọi và nội dung của 9 biện pháp bảo đảm được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015.

4. Bị hạn chế lựa chọn đồng thời các biện pháp bảo đảm:

Việc hạn chế không hợp lý một số trường hợp chỉ được áp dụng biện pháp bảo đảm này, mà không được áp dụng biện pháp bảo đảm khác.

5. Không quy định về việc bắt buộc và cấm giao dịch bảo đảm:

Bộ luật Dân sự chưa có quy định về việc không được hoặc bắt buộc phải thực hiện các biện pháp bảo đảm trong khi nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác có quy định.

6. Không xác định được phải cầm cố hay thế chấp tài sản:

Đối với 2 loại tài là giấy tờ có giá và quyền tài sản, thì không có cơ sở rõ ràng trong việc phân biệt giữa cầm cố và thế chấp, vì không rõ việc giao hay không giao tài sản.

7. Nhiều vấn đề bất cập về biện pháp đặt cọc:

Quy định không rõ về biện pháp đặt cọc, như tài sản đặt cọc chỉ gồm một số động sản, số lần phạt cọc, giá trị đặt cọc, xử lý tài sản đặt cọc trong trường hợp cả hai bên đều có lỗi,…

8. Quy định không hợp lý về biện pháp bảo lãnh:

Bộ luật Dân sự đã xóa bỏ sự phân biệt về cầm cố, thế chấp và bảo lãnh, dẫn đến sự chồng chéo giữa các biện pháp này, nhất là để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba.

9. Tù mù về bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba:

Quy định không rõ gây nhầm lẫn về việc không được áp dụng biện pháp cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho người thứ ba, thậm chí không được dùng quyền sử dụng đất để bảo đảm cho người thứ ba dưới bất kỳ biện pháp nào.

10. Bất cập về biện pháp đặt trước và đặt cọc trong đấu giá tài sản:

Một số văn bản quy định các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự không có trong Bộ luật Dân sự như đặt trước.

11. Không bảo vệ bên nhận bảo đảm ngay tình:

Người đứng tên giấy tờ sở hữu tài sản không có hoặc chỉ có quyền sở hữu 1 phần, gây ra rủi ro rất lớn của người bên nhận bảo đảm.

12. Mâu thuẫn về bảo mật thông tin biện pháp bảo đảm:

Có sự mâu thuẫn giữa yêu cầu công khai thông tin về giao dịch bảo đảm được từ phía các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, nhưng lại bí mật từ phía các bên bảo đảm.

—————————–

[1]    Đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ năm 2018.

Tài liệu này tham khảo nhiều nội dung trong cuốn sách “9 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng” – NXB Chính trị Quốc gia sự thật 2017 và 2018, Luật sư Trương Thanh Đức.

[2]. Điều 158 về “Quyền sở hữu”, Bộ luật dân sự năm 2015.

[3]. Phần thứ hai về “Quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản”, Bộ luật dân sự năm 2015.

[4]. Điều 179 về “Khái niệm chiếm hữu”, Bộ luật dân sự năm 2015.

[5]. Điều 189 về “Quyền sử dụng”, Bộ luật dân sự năm 2015.

[6]. Điều 192 về “Quyền định đoạt”, Bộ luật dân sự năm 2015.

[7]. Khoản 1 Điều 159 về “Quyền khác đối với tài sản”, Bộ luật dân sự năm 2015.

[8]. Điểm e khoản 1 Điều 182 về “Quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn”, Luật doanh nghiệp năm 2014.

[9]. Khoản 1, Điều 105 về “Tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2015.

[10].        Khoản 1, Điều 295 về “Tài sản bảo đảm”, Bộ luật Dân sự năm 2015.

[11].        Điều 158 về “Quyền sở hữu”, Bộ luật Dân sự năm 2015.

[12].        Điều 167 về “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất” và các điều khác của Luật Đất đai năm 2013.

[13].        Khoản 7, Điều 54 về “Quyền của thuyền trưởng”, Bộ luật Hàng hải năm 2015.

[14]. Điều 25 về “Trách nhiệm của bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về “Giao dịch bảo đảm” (sửa đổi, bổ sung theo 2 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP và 11/2012/NĐ-CP).

[15].        Điểm g, khoản 1, Điều 324 về “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 1995.

[16].        Điều 376 về “Bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị – xã hội”, Bộ luật Dân sự năm 1995.

[17] Đoạn 2, khoản 2, Điều 310 về “Hiệu lực của cầm cố tài sản”; khoản 3, Điều 336 về “Phạm vi bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2015.

[18].        Khoản 2 Điều 3 về “Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự”, Bộ luật dân sự năm 2015.

[19].        Khoản 2 Điều 2 về “Công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự”, Bộ luật dân sự năm 2015.

[20]. Điều 8 về “Sửa đổi, bổ sung ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện”, Luật đầu tư năm 2014 (sửa đổi, bổ sung năm 2016).

[21]. Khoản 2 Điều 14 Hiến pháp năm 2013.

[22]. Điều 454 về “Chuộc lại tài sản đã bán”, Bộ luật dân sự năm 2015.

[23]. Quyết định số 290/2008/DS-GĐT ngày 25-9-2008 của Toà dân sự, Toà án nhân dân tối cao.

[24]. Điều 292 về “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”, Bộ luật Dân sự năm 2015.

[25]. Được cụ thể hoá trong Nghị định số 17-HĐBT ngày 16-01-1990 của Hội đồng Bộ trường “Quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế”.

[26].        Khoản 1 Điều 16 về “Bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng”, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22-4-2015 của Chính phủ “Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng”.

[27].        Khoản 1 Điều 328 về “Đặt cọc”; Bộ luật dân sự năm 2015.

[28].        Khoản 1 Điều 329 về “Ký cược”, Bộ luật dân sự năm 2015.

[29].        Khoản 1 Điều 330 về “Ký quỹ”, Bộ luật dân sự năm 2015.

[30] Điểm a, khoản 1, Điều 5 về “Những hành vi bị cấm trong hoạt động kinh doanh theo phương thức đa cấp”, Nghị định số 40/2018/NĐ-CP ngày 12-3-2018 của Chính phủ về “Quản lý hoạt động kinh doanh theo phương thức đa cấp”.

[31] Điều 309 về “Cầm cố tài sản” và khoản 1, Điều 317 về “Thế chấp tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2015.

[32].        Khoản 9, Điều 3 về “Giải thích từ ngữ”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về “Giao dịch bảo đảm” (sửa đổi, bổ sung theo 2 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP và 11/2012/NĐ-CP).

[33].        Điều 115 về “Quyền tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2015.

[34] Khoản 8, Điều 6 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam năm 2010.

[35] Khoản 1, Điều 120 về “Cổ phiếu”, Luật Doanh nghiệp năm 2014.

[36] Đoạn 2, khoản 2, Điều 310 về “Hiệu lực của cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2015.

[37] Khoản 3, Điều 336 về “Phạm vi bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2015.

[38].        Điều 328 về “Đặt cọc”, Bộ luật dân sự năm 2015.

[39]. Nghị định số 631/TTg ngày 13-12-1955 của Thủ tướng Chính phủ về “Quản lý vàng bạc”; Nghị định số 355/TTg ngày 16-7-1958 của Thủ tướng Chính phủ “Quy định việc quản lý các loại kim khí quý, đá quý, ngọc trai”.

[40]. Điều 6 về “Áp dụng tương tự pháp luật”, Bộ luật dân sự năm 2015.

[41].        Điều 29 về “Trường hợp không xác định rõ là tiền đặt cọc hoặc tiền trả trước”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về “Giao dịch bảo đảm” (sửa đổi, bổ sung theo 2 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP và 11/2012/NĐ-CP). Xxx

[42].        Khoản 1 Điều 2 về “Giải thích từ ngữ”, Nghị định số 06/2017/NĐ-CP ngày 24-01-2017 của Chính phủ về “Kinh doanh đặt cược đua ngựa, đua chó và bóng đá quốc tế”.

[43].        Điều 39 về “Tiền đặt trước và xử lý tiền đặt trước”, Luật Đấu giá tài sản năm 2016.

[44].        Khoản 1, Điều 39 về “Tiền đặt trước và xử lý tiền đặt trước”, Luật Đấu giá tài sản năm 2016.

[45].        Điều 133 về “Bảo vệ quyền lợi của người thứ ba ngay tình khi giao dịch dân sự vô hiệu”, Bộ luật Dân sự năm 2015.

[46]. Khoản 1, Điều 32 về “Giao dịch với người thứ ba ngay tình liên quan đến tài khoản ngân hàng, tài khoản chứng khoán và động sản khác mà theo quy định của pháp luật không phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng”, Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014.

[47].       Khoản 3 Điều 7 về “Nguyên tắc đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm”, Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01-9-2017 của Chính phủ về “Đăng ký biện pháp bảo đảm”.

[48].       Điều 64 về “Công bố thông tin về biện pháp bảo đảm”, Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01-9-2017 của Chính phủ về “Đăng ký biện pháp bảo đảm”.

[49]. vnexpress.net, ngày 25-7-2016.

[50]. vietnamnet.vn, ngày 03-8-2016.

[51]. vnexpress.net, ngày 11-9-2018.

[52].        Các khoản 2 và 3 Điều 14 về “Bảo mật thông tin”, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017); Nghị định số 117/2018/NĐ-CP ngày 11-9-2018 của Chính phủ về việc “Giữ bí mật, cung cấp thông tin khách hàng của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài”.

[53].        Khoản 1, Điều 3 về “Giải thích từ ngữ”, Nghị định số 117/2018/NĐ-CP ngày 11-9-2018 của Chính phủ về việc ”Giữ bí mật, cung cấp thông tin khách hàng của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài”.