(ANVI) Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC bình luận tại Hội thảo do Hội thảo do VIAC – VCCI – BTP – JICA tổ chức.

Pháp luật về hợp đồng đã có khá đầy đủ, cụ thể, từ quy định chung cho đến quy định chuyên ngành riêng. Tuy nhiên, chỉ trong vòng hơn chục năm qua, tình trạng thay đổi pháp luật quá nhiều, cộng với việc xung đột, mâu thuẫn, chồng chéo,, phức tạp đã gây ra rất nhiều bất cập, khó khăn, vướng mắc cho doanh nghiệp trong việc thi hành quy định pháp luật về hợp đồng.

1. Việc trình bày Quốc hiệu

Đầu tiên, trình bày hợp đồng có hay không bắt buộc phải ghi Quốc hiệu?

Tuy là điều hoàn toàn không cần thiết, nhưng nếu cứ theo đúng quy định tại Điều 5 về “Thể thức văn bản”, Nghị định số 110/2004/NĐ-CP ngày 08-4-2004 về “Công tác văn thư”, đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 09/2010/NĐ-CP ngày 08-02-2010 thì Hợp đồng được liệt kê vào nhóm “văn bản hành chính” nên bắt buộc phải có thành phần Quốc hiệu.

Như vậy là quy định thì cứ quy định nhưng vi phạm thì cứ vi phạm, vì không gây ra bất cứ rủi ro và hậu quả gì.

2. Việc xác định chủ thể giao kết hợp đồng:

Ngoài 2 loại chủ thể là cá nhân và pháp nhân, các doanh nghiệp không biết có được ký hợp đồng với các chủ thể là tổ chức không có tư cách pháp nhân như là hộ gia đình, hộ kinh doanh, tổ hợp tác, doanh nghiệp tư nhân,… hay không?

Từ ngày 01-01-2017, sẽ không còn giao kết hợp đồng với các chủ thể không có tư cách pháp nhân nếu theo đúng các quy định sau:

• Điều 1 về “Phạm vi điều chỉnh” và Điều 101 về “Chủ thể trong quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân”, Bộ luật Dân sự;
• Điều 4 về “Điều khoản chuyển tiếp”, Thông tư số 32/2016/TT-NHNN ngày 26-12-2016 của Thống đốc NHNN, sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 23/2014/TT-NHNN ngày 19-8-2014 “Hướng dẫn việc mở và sử dụng tài khoản thanh toán tại tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán”, đã được sửa đổi, bổ sung theo Thông tư số 02/2018/TT-NHNN ngày 12-02-2018;
• Mục 1 về “Phạm vi điều chỉnh và chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự”, Báo cáo số 1002/BC-UBTVQH13 ngày 22-11-2015 của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội “Giải trình, tiếp thu, chỉnh lý Dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi)”.

Tuy nhiên, Bộ Tư pháp lại “tuýt còi” Ngân hàng Nhà nước vì cho rằng vẫn giao dịch với các chủ thể không có tư cách pháp nhân như cũ.

Như vậy là quy định và giải thích thì rất rõ ràng, cụ thể, nhưng rốt cuộc vẫn không biết phải làm thế nào thì mới đúng luật.

3. Việc xác định người ký hợp đồng:

Nếu trước đây, doanh nghiệp dễ dàng xác định người có thẩm quyền đại diện ký hợp đồng của đối tác là người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo uỷ quyền thì từ nay rất khó xác định được người có thẩm quyền của doanh nghiệp đối tác ký hợp đồng.

Vì khoản 2, Điều 13 về “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”, Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định: “2. Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật. Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”.

Như vậy, phải xác định “quyền, nghĩa vụ” của người đại diện theo Điều lệ của doanh nghiệp đối tác. Nhưng nhiều khi Điều lệ đã quy định rồi vẫn không xác định được. Còn nếu Điều lệ không quy định cụ thể thì là một câu chuyện thách đố pháp lý.

4. Việc xác định về ủy quyền và đại diện:

Nếu trước đây, thời hạn uỷ quyền không quá 1 năm chỉ đặt ra đối với các hợp đồng uỷ quyền, tức là giữa cá nhân với cá nhân, giữa pháp nhân với pháp nhân hoặc giữa cá nhân với pháp nhân, thì hiện nay thời hạn 1 năm còn áp dụng đối với cả quan hệ đại diện trong nội bộ doanh nghiệp.

Do đó, ngoài hợp đồng uỷ quyền, doanh nghiệp phải kiểm soát thời hạn uỷ quyền cả văn bản uỷ quyền của nội bộ doanh nghiệp và doanh nghiệp đối tác.

Như vậy, quy định tạo thuận lợi cho doanh nghiệp này nhưng lại tạo rủi ro cho doanh nghiệp khác.

5. Việc xác định ngành nghề kinh doanh:

Trước đây, để biết được ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp đối tác khi ký hợp đồng chỉ cần kiểm tra Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 24 về “Nội dung giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp”, Luật Doanh nghiệp năm 2014, thì vẫn phải có ngành, nghề kinh doanh nhưng theo quy định tại Điều 29 về “Nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp”, thì không còn ghi ngành nghề kinh doanh trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

Như vậy, doanh nghiệp lại phải làm những động tác xác minh, xác nhận ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp đối tác thì mới bảo đảm cơ sở pháp lý.

6. Việc thoả thuận về giá cả hợp đồng:

Doanh nghiệp ký hợp đồng có thể thực hiện trong nhiều năm, đối mặt với rủi ro biến động lớn về lạm phát VND, nên muốn quy đổi hoặc tham chiếu tỷ giá USD để bảo đảm dễ dàng và hợp lý khi điều chỉnh giá cả.

Tuy nhiên mọi hành vi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo, báo giá, định giá, ghi giá, đổi giá, tham chiếu giá và các hành vi tương tự khác trong hợp đồng, không được thực hiện bằng ngoại hối theo quy định tại Điều 22 về “Quy định hạn chế sử dụng ngoại hối”, Pháp lệnh Ngoại hối năm 2005, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2013.

Đặc biệt, nếu thoả thuận nội dung trái với quy định của Luật, thì hợp đồng có thể bị tuyên vô hiệu, trong khi không bị xử phạt vi phạm hành chính, dù là mức nhẹ nhất. Tuy nhiên trường hợp vi phạm về ngoại hối kể trên, có thể bị xử phạt vi phạm hành chính với mức rất cao, từ 400 – 500 triệu đồng, nhưng lại không bị vô hiệu giao dịch. Lý do là “nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật”, mà chỉ vi phạm điều cấm của pháp lệnh, theo quy định tại điểm c, khoản 1, Điều 117 về “Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự” và Điều 122 về “Giao dịch dân sự vô hiệu”,  Bộ luật Dân sự năm 2015.

Như vậy là vi phạm rất nhẹ cũng có thể bị phạt rất nặng và tuy bị phạt rất nặng nhưng lại không bị vô hiệu.

7. Việc thoả thuận chế tài xử lý vi phạm hợp đồng:

Điều 292 về “Các loại chế tài trong thương mại”, Luật Thương mại năm 2005 thì quy định các chế tài trong đó có: Tạm ngừng thực hiện hợp đồng; đình chỉ thực hiện hợp đồng; huỷ bỏ hợp đồng; các biện pháp khác.

Trong khi đó Bộ luật Dân sự lại chỉ quy định về chấm dứt hợp đồng (Điều 422) và về huỷ bỏ hợp đồng (Điều 423), mà lại không để cập đến việc tạm ngừng và đình chỉ thực hiện hợp đồng.

Như vậy, nhiều khi không biết phải thoả thuận sao cho đúng luật.

8. Việc thoả thuận về lãi suất chậm trả:

Điều 357 về “Trách nhiệm do chậm thực hiện nghĩa vụ trả tiền”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: Trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo thỏa thuận của các bên nhưng không được vượt quá 20%/năm, còn không có thoả thuận thì không quá 10%/năm.

Trong khi đó, Điều 306 về “Quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán”, Luật Thương mại năm 2005 thì lại quy định: Trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán phải trả tiền lãi trên số tiền chậm trả “theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.

Như vậy, trong nhiều trường hợp, doanh nghiệp cũng không biết phải thực hiện theo quy định nào?

9. Việc thoả thuận về phạt và bồi thường hợp đồng:

Đoạn 2, khoản 3, Điều 418 về “Thoả thuận phạt vi phạm”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định:

“Trường hợp các bên có thoả thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”.

Khoản 1, Điều 307 về “Quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại”, Luật Thương mại năm 2005 quy định như sau:

“1. Trường hợp các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác”.

Tức là Bộ luật Dân sự thi quy định nếu không đồng thời thoả thuận về việc bồi thường thì không được bồi thường. Còn Luật Thương mại thì ngược lại, nếu không có thoả thuận về phạt thì không được phạt.

Về mức phạt vi phạm, thì Bộ luật Dân sự năm 2015 không quy định, Điều 301 về “Mức phạt vi phạm”, Luật Thương mại quy định “không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”, còn khoản 2, Điều 146 về “Thưởng, phạt hợp đồng xây dựng, bồi thường thiệt hại do vi phạm và giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng”, Luật Xây dựng năm 2014 thì quy định “2. Đối với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước, mức phạt hợp đồng không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm”.

Như vậy, quy định của luật cứ ngường ngược và như bẫy doanh nghiệp.

10. Việc thoả thuận về sự kiện bất khả kháng:

Sự kiện bất khả kháng là một chế định pháp lý rất quan trọng để áp dụng đối với các quan hệ dân sự, đặc biệt là đối với hợp đồng. Tuy nhiên, cả 3 Bộ luật Dân sự lại chỉ được quy định trong chương, điều về thời hiệu khởi kiện. Chẳng hạn như Điều 156 về “Thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”.

Điều này là do lỗi kỹ thuật soạn thảo trong cả 3 Bộ luật Dân sự gây khó khăn cho doanh nghiệp.

Như vậy dẫn đến trong rất nhiều hợp đồng, cứ phải chép lại hoặc giải thích lại sự kiện bất khả kháng do không rõ quy định trên có được áp dụng đối với các trường hợp khác ngoài thời hiệu khởi kiện hay không.

11. Về Phụ lục hợp đồng:

Khoản 1, Điều 403 về “Phụ lục hợp đồng”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “1. Hợp đồng có thể có phụ lục kèm theo để quy định chi tiết một số điều khoản của hợp đồng”. Do đó, Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01-9-2017 của Chính phủ về “Đăng ký biện pháp bảo đảm” đã nhiều lần quy định về loại “hợp đồng sửa đổi, bổ sung hợp đồng” (điểm c, khoản 3, Điều 23 về “Đăng ký biện pháp bảo đảm trong trường hợp bổ sung nghĩa vụ được bảo đảm”; khoản 3, Điều 26 về “Hồ sơ đăng ký thay đổi nội dung biện pháp bảo đảm bằng tàu bay đã đăng ký”; khoản 2, Điều 34 về “Hồ sơ đăng ký thay đổi nội dung biện pháp bảo đảm bằng tàu biển đã đăng ký”;…

Trong khi đó, khoản 2, Điều 24 về “Phụ lục hợp đồng lao động”, Bộ luật Lao động năm 2012 lại quy định, ngoài việc để “quy định chi tiết một số điều khoản” của hợp đồng thì còn “để sửa đổi, bổ sung hợp đồng”. Tức gọi là “Phụ lục hợp đồng” chứ không gọi là “Hợp đồng sửa đổi, bổ sung hợp đồng”.

Như vậy, doanh nghiệp cứ phải đoán mò và buộc phải làm mỗi lúc một kiểu.

12. Việc đóng dấu hợp đồng:

Trước đây việc đóng dấu vào hợp đồng của doanh nghiệp là mặc định. Tuy nhiên, kể từ ngày 01-7-2015 trở đi thì theo quy định tại khoản 4, Điều 44 về “Con dấu của doanh nghiệp”, Luật Doanh nghiệp năm 2014: “4. Con dấu được sử dụng trong các trường hợp theo quy định của pháp luật hoặc các bên giao dịch có thỏa thuận về việc sử dụng dấu”.

Thế là để khỏi rắc rối về pháp lý, doanh nghiệp lại phải làm các việc sau:

• Dò xét doanh nghiệp đối tác quy định về hình thức, số lượng và nội dung con dấu như thế nào theo quy định tại khoản 1, Điều 12 về “Số lượng, hình thức, nội dung mẫu con dấu của doanh nghiệp”, 96/2015/NĐ-CP ngày 19-10-2015 của Chính phủ “Quy định chi tiết một số điều của Luật Doanh nghiệp”;
• Dò xét “Việc quản lý, sử dụng và lưu giữ con dấu thực hiện theo quy định của Điều lệ công ty” như thế nào theo quy dịnh tại khoản 3, Điều 44 về “Con dấu của doanh nghiệp”, Luật Doanh nghiệp năm 2014;
• Dò xét trong hàng vạn văn bản quy phạm pháp luật xem trường hợp nào pháp luật quy định bắt buộc phải đóng dấu. Có 3 dạng quy định phải đóng, quy định nhắc đến từ đóng dấu và không có quy định, cuối cùng tốt nhất là đóng hết cho nó lành.

Tuy nhiên, nếu không đóng dấu, kể cả trong trường hợp pháp luật quy định phải đóng, thì cũng chẳng bị xử phạt và không thể vì điều đó mà làm cho hợp đồng vô hiệu hay không có giá trị pháp lý theo quy định đã hết hiệu lực “con dấu thể hiện vị trí pháp lý và khẳng định giá trị pháp lý đối với các văn bản, giấy tờ…” tại Điều 1, Nghị định số 58/2001/NĐ-CP ngày 24-8-2001 của Chính phủ về “Quản lý và sử dụng con dấu”, đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 31/2009/NĐ-CP ngày 01-4-2009.

Như vậy, đây là quy định thừa, nửa vời, có lợi cho chính bản thân các doanh nghiệp nhưng lại gây rắc rối, phức tạp cho tất cả các doanh nghiệp đối tác khác.

13. Về Thời hiệu khởi kiện:

Nếu như trước năm 2017 thời hiệu khởi kiện hợp đồng kinh doanh thương mại cũng như dân sự, tại Toà án cũng như Trọng tài đều là 2 năm, thì đến nay có sự mâu thuẫn. Theo quy định tại Điều 429 về “Thời hiệu khởi kiện về hợp đồng”, Bộ luật Dân sự năm 2015 thì “Thời hiệu khởi kiện để yêu cầu Tòa án giải quyết tranh chấp hợp đồng là 03 năm, kể từ ngày người có quyền yêu cầu biết hoặc phải biết quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm”.

Nhưng nếu là hợp đồng kinh doanh thương mại thì lại theo quy định trên hay theo quy định tại Điều 319 về “Thời hiệu khởi kiện”, Luật Thương mại năm 2005 “Thời hiệu khởi kiện áp dụng đối với các tranh chấp thương mại là hai năm, kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm…”

Thậm chỉ chỉ là 1 hợp đồng, có thể khởi kiện ở cả Toà án và Trọng tài nếu có thoả thuận kép. Nhưng nếu khởi kiện ở Toà án thì thời hiệu là 3 năm theo quy định trên, còn khởi hiện tại Trọng tài lại chỉ là 2 năm theo quy định tại Điều 33 về “Thời hiệu khởi kiện giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài”, Luật Trọng tài thương mại năm 2010.

Như vậy, thời hiệu khởi kiện đã gây rất nhiều khó khăn cho doanh nghiệp do thay đổi liên tục. Chỉ khoảng 25 năm qua, đã thay đổi thời hiệu khởi kiện nói chung 7 lần, chưa kể các quy định chuyên ngành.

Hà Nội 21-11-2018