(TCNH) – Hiện nay, Ngân hàng thương mại cổ phần (TMCP) của Việt Nam có địa vị pháp lý như một công ty cổ phần nhưng lại được thành lập và hoạt động đồng thời theo hai đạo luật: Luật Các tổ chức tín dụng (TCTD) số 07/1999/QH10 ngày 12-12-1997 và Luật Doanh nghiệp số 13/1999/QH10 ngày 12-6-1999.
Trước ngày 1-1-2000, thì hầu như không có gì mâu thuẫn về vấn đề tổ chức và hoạt động giữa Ngân hàng TMCP và công ty cổ phần. Nhưng kể từ sau khi Luật Doanh nghiệp có hiệu lực, thì vấn đề đã trở lên vô cùng phức tạp do xuất hiện nhiều xung đột pháp luật. Trong khi Luật Các TCTD quy định khá sơ sài về bộ máy tổ chức và quản lý của Ngân hàng TMCP, thì Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 03/2000/NĐ-CP ngày 2-3-2000 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Doanh nghiệp lại ấn định rất đầy đủ và cụ thể về tổ chức và hoạt động của công ty cổ phần.
Điều 2 của Luật Doanh nghiệp quy định: “Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp trên lãnh thổ Việt Nam được áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định pháp luật khác có liên quan.
Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật này và quy định của luật chuyên ngành về cùng một vấn đề, thì áp dụng theo quy định của luật chuyên ngành”.
Nhưng hiện nay, lại có quá nhiều điểm khác nhau về tổ chức và hoạt động của một ngân hàng cổ phần so với công ty cổ phần, mà Luật Các TCTD chưa đề cập đến được, nên đang phải điều chỉnh bằng các văn bản dưới luật như pháp lệnh của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội, nghị định của Chính phủ, quyết định của Thống đốc NHNN,… Vậy, với cùng một vấn đề nảy sinh, thì phải thực hiện theo các quy định của Luật Doanh nghiệp hay các văn bản pháp luật chuyên ngành của Chính phủ và Thống đốc NHNN?
Dù là một loại hình doanh nghiệp đặc biệt, là một công ty cổ phần đặc biệt, thì việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của Ngân hàng TMCP vẫn phải tuân theo các quy định của Luật Doanh nghiệp. Chỉ những những quy định về cùng một vấn đề của Luật Các TCTD khác với quy định của Luật Doanh nghiệp, thì mới thực hiện theo quy định của Luật Các TCTD. Điều này cũng có nghĩa là, nếu các văn bản văn bản pháp luật chuyên ngành có quy định khác với Luật Doanh nghiệp, thì vẫn phải áp dụng theo quy định của Luật Doanh nghiệp, chứ không theo các văn bản dưới Luật Các TCTD.
Tóm lại, có những vấn đề mà Luật Các TCTD quy định về Ngân hàng TMCP khác với Luật Doanh nghiệp, thì được phép thực hiện theo quy định của Luật Các TCTD, như:
– Việc cấp giấy phép thành lập và hoạt động;
– Mức vốn pháp định, vốn điều lệ;
– Việc mở và thay đổi sở giao dịch, chi nhánh, văn phòng đại diện;…
– Việc chấp nhận khi thay đổi: Tên gọi; tỷ lệ cổ phần của các cổ đông lớn; thành viên HĐQT, Ban kiểm soát và Tổng giám đốc;…
– Một số vấn đề về quản trị, kiểm soát, điều hành và kiểm tra, kiểm soát nội bộ; v.v…
Đồng thời, có những vấn đề đã được quy định trong Luật Doanh nghiệp, mà Luật Các TCTD lại không quy định, thì về nguyên tắc, các ngân hàng TMCP phải thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp, như:
– Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác (Điều 51), trừ trường hợp chuyển nhượng cổ phiếu có ghi tên quá tỉ lệ quy định của NHNN;
– Số lượng cổ đông tối thiểu là 3 và không khống chế tỷ lệ góp vốn của mỗi cổ đông (Điều 51);
– Ngân hàng TMCP có thể có cổ phần ưu đãi biểu quyết, cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần ưu đãi hoàn lại và cổ phần ưu đãi khác do Điều lệ quy định (Điều 52). (Điều 38, Nghị định 49/2000/NĐ-CP ngày 12-9-2000 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại lại quy định, Ngân hàng TMCP chỉ có một loại cổ phần ưu đãi biểu quyết);
– Cổ phiếu có thể là loại cổ phiếu có ghi tên hoặc không ghi tên (Điều 59);
– Ngân hàng TMCP được mua lại cổ phần (không quá 30% tổng số cổ phần phổ thông đã bán; một phần hoặc toàn bộ cổ phần loại khác) theo yêu cầu của cổ đông (Điều 64) hoặc theo quyết định của chính Ngân hàng (Điều 65);
– HĐQT là cơ quan có thẩm quyền quyết định phương án đầu tư (Điều 80). (Điều 44, Nghị định 49/2000/NĐ-CP ngày 12-9-2000 lại quy định, Đại hội đồng cổ đông có thẩm quyền thông qua phương án góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp, TCTD khác);
– Chủ tịch HĐQT có thể kiêm Tổng giám đốc, trừ trường hợp Điều lệ Ngân hàng quy định khác (Điều 81) (căn cứ vào khoản 4, Điều 37, Luật Các TCTD quy định: Chủ tịch HĐQT không được đồng thời là Tổng giám đốc của TCTD, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác thì quy định tại Điều 81 của Luật Doanh nghiệp chính là trường hợp có quy định khác của pháp luật);
– Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của Ngân hàng nếu Điều lệ không quy định Chủ tịch HĐQT là người đại diện (Điều 85);
– Thành viên HĐQT và Ban kiểm soát (trừ Trưởng Ban Kiểm soát) có thể không phải là cổ đông (Điều 80 và 88); v.v…
Như vậy, nhiều vấn đề nêu trên của Luật Doanh nghiệp có nội dung khác với các quy định hiện hành đối với các ngân hàng TMCP, trong đó hầu hết không được Luật Các TCTD quy định hoặc giao giao thẩm quyền quy định cho Chính phủ và Thống NHNN. Vấn đề tổ chức và hoạt động của các Ngân hàng TMCP sẽ càng trở lên phức tạp nếu như thực hiện một trong những nguyên tắc của Nhà nước pháp quyền là, doanh nghiệp (trong đó có các ngân hàng) được làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm. Không thể để tái diễn tình trạng, nhằm thực hiện một đạo luật luật lại ban hành các văn bản dưới luật mâu thuẫn và không phù hợp với chính đạo luật đó. Cách đây chưa lâu, ngành Ngân hàng đã phải ngừng thực hiện Nghị định số 18/1998/NĐ-CP của Chính phủ về Xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ và hoạt động ngân hàng (sau đó đã được thay thế bằng Nghị định số 20/2000/NĐ-CP ngày 15-6-2000), vì trái với Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chính
Để tránh tình trạng duy trì và ban hành các văn bản dưới luật về tổ chức và hoạt động của Ngân hàng TMCP không phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp và vi phạm nguyên tắc pháp chế, chúng tôi xin nêu ra một số phương án giải quyết như sau:
Phương án thứ nhất: Sửa đổi Điều 2 của Luật Doanh nghiệp, trong đó quy định rõ: Việc tổ chức và hoạt động của các Ngân hàng TMCP không áp dụng theo các quy định của Luật Doanh nghiệp. Hoặc quy định, việc tổ chức và hoạt động của các doanh nghiệp chuyên ngành được thực hiện theo quy định của Luật và pháp luật chuyên ngành; trường hợp pháp luật chuyên ngành không có quy định thì thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Việc này không những giải quyết được bế tắc cho các Ngân hàng TMCP mà còn đối với nhiều doanh nghiệp thuộc lĩnh vực chuyên ngành khác.Nếu nếu điều này đã được xác định rõ trong một đạo luật, thì cũng không trái với nguyên tắc pháp chế, trái với Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Về thực chất, đó cũng cũng chỉ là việc tiến thêm một bước so với quy định hiện hành tại Điều 2 của Luật Doanh nghiệp.
Phương án thứ 2: Sửa đổi Luật Các TCTD, trong đó quy định chi tiết, cụ thể về tổ chức và hoạt động của các TCTD nói chung và của Ngân hàng TMCP nói riêng như đã quy định đối với các công ty cổ phần trong Luật Doanh nghiệp. Việc này rất nên làm và càng vô cùng cần thiết để chuẩn bị cho việc hình thành một bộ luật doanh nghiệp điều chỉnh tất cả các loại hình doanh nghiệp (công ty cổ phần, công ty TNHH, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư của nước ngoài, doanh nghiệp tập thể doanh nghiệp nhà nước).
Tuy nhiên, việc sửa đổi hai đạo luật trên là rất khó khăn và cần phải chờ đợi thời gian lâu dài, nên không đáp ứng được yêu cầu hiện nay.
Phương án thứ 3: Thay vì thực hiện theo đúng các quy định của đoạn 2, Điều 2 của Luật Doanh nghiệp như đã được khẳng định tại Điều 6, Nghị định số 03/2000/NĐ-CP ngày 2-3-2000 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Doanh nghiệp, thì có thể căn cứ vào tinh thần của đoạn thứ nhất, Điều 2 của Luật này để sửa đổi Điều 6, Nghị định số 03/2000/NĐ-CP hoặc ban hành một Nghị định riêng để áp dụng riêng cho ngành Ngân hàng. Trong Nghị định của Chính phủ cần quy định rõ, việc tổ chức và hoạt động của Ngân hàng TMCP được áp dụng theo các quy định của Luật Các TCTD và quy định của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ và Thống đốc NHNN. Trong lúc chưa thực hiện được các giải pháp triệt để, lâu dài bảo đảm hoàn hảo về mặt pháp lý, thì đây là một việc làm đơn giản nhất, dễ dàng nhất để khắc phục được tình trạng hoặc là phải duy trì và ban hành những văn bản quy phạm pháp luật trái với Luật Doanh nghiệp hoặc là không quản lý và bảo đảm được sự an toàn và ổn định của các Ngân hàng TMCP tỏng môi trường kinh tế – xã hội hiện nay.
Bước vào Thế kỷ 21, không thể để tồn tại một “công thức” ban hành văn bản quy phạm pháp luật là: 1 luật – 2 pháp lệnh – 4 nghị định – 8 quyết định – 16 thông tư – 32 công văn,… Do đó đã tạo ra một hệ thống văn bản trùng lặp, chồng chéo và cực kỳ phức tạp. Cần loại bỏ tình trạng, để thực hiện một đạo luật lại phải ban hành nhiều văn bản dưới luật và các văn bản đó thường mâu thuẫn, sai lệch, trói buộc, phủ nhận và không phù hợp với chính đạo luật đó.
Trương Thanh Đức – Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC.
______
Bài viết đã đăng Tạp chí Ngân hàng số 01-2001: