(ANVI) – (Tham luận tại cuộc Tọa đàm góp ý Dự thảo 1 – Nghị định về Quản lý hệ thống giấy phép kinh doanh, do VCCI tổ chức ngày 07-4-2006)

Khoản 1, Điều 4 của Dự thảo Nghị định về Quản lý hệ thống giấy phép kinh doanh đã đưa ra định nghĩa chỉ rõ được bản chất và bao quát được vấn đề: “Giấy phép kinh doanh là sự chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền dưới mọi hình thức (đăng ký, chấp thuận, đồng ý, phê duyệt, giấy phép, giấy chứng nhận đủ điều kiện và các hình thức khác, thành văn hoặc bất thành văn) mà cá nhân hoặc doanh nghiệp phải có để tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh nhất định (sau đây gọi chung là giấy phép).”

Để góp thêm tiếng nói xây dựng và hoàn thiện việc quản lý giấy phép kinh doanh, tôi xin tham gia một số ý kiến về giấy phép kinh doanh trong lĩnh vực ngân hàng và làm thế nào để loại trừ giấy phép không đúng quy định.

1. Về giấy phép kinh doanh trong lĩnh vực Ngân hàng:

• Theo tập hợp của Phòng Thương mại và Công nghiệp VN, tính đến ngày 31-12-2004, thì trong lĩnh vực ngân hàng có 34 loại Giấy phép kinh doanh các loại; trong đó có 12 loại giấy phép chỉ được ban hành trên cơ sở thông tư, quyết định của Thống đốc NHNN. Ngoài ra, còn một loạt giấy phép nữa trong lĩnh vực ngân hàng như:
  • Chấp thuận của NHNN cho TCTD thay dổi mức vốn điều lệ; địa điểm đặt Trụ sở chính, Sở Giao dịch, Chi nhánh, Văn phòng đại diện; chuẩn y Điều lệ của TCTD; chuẩn y việc bầu, bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc TCTD (khoản 1, Điều 31, Luật Các TCTD);
  • NHNN cho phép TCTD thành lập công ty trực thuộc (Điều 45, Nghị định số 49/2000/NĐ-CP ngày 12-9-2000 của Chính phủ về Tổ chức và hoạt động của Ngân hàng thương mại);
  • Chấp thuận của Thống đốc NHNN cho ngân hàng cổ phần được tham gia niêm yết, giao dịch và phát hành cổ phiếu tại Trung tâm giao dịch chứng khoán (Điều 3, Quy định về Cổ đông, cổ phần, cổ phiếu và vốn điều lệ của ngân hàng TMCP của nhà nước và nhân dân, ban hành kèm theo Quyết định số 1122/2001/QĐ-NHNN ngày 4-9-2001 của Thống đốc NHNN).
  • Chấp thuận của NHNN cho ngân hàng cổ phần được tăng thêm số cổ phần bằng cách gọi thêm vốn cổ phần dưới hình thức phát hành cổ phiếu mới hoặc sáp nhập Quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ (khoản 1, Điều 22, Quy định 1122/2001/QĐ-NHNN);
  • Giấy công nhận thành viên tham gia thị trường mở của Thống đốc NHNN (Điều 6, Quy chế Nghiệp vụ thị trường mở, ban hành kèm theo Quyết định số 85/2000/QĐ-NHNN14 ngày 09-3-2000 của Thống đốc NHNN, đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 1439/2001/QĐ-NHNN ngày 20-11-2001; Quyết định số 877/2002/QĐ-NHNN ngày 19-8-2002 và Quyết định số 1085/2003/QĐ-NHNN ngày 16-9-2003);
  • Quyết định của Thống đốc NHNN về việc phát hành giấy tờ có giá dài hạn của TCTD (khoản 1, Điều 23, Quy chế Phát hành giấy tờ có giá của TCTD, ban hành kèm theo Quyết định số 02/2005/QĐ-NHNN ngày 04-01-2005 của Thống đốc NHNN);
  • Giấy Chứng nhận công nhận thành viên thị trường đấu thầu tín phiếu Kho bạc; Giấy công nhận thành viên tham gia nghiệp vụ đấu thầu tín phiếu NHNN;…
• Nếu theo đúng quy định tại khoản 7, Điều 37, Nghị định số 02/2000/NĐ-CP ngày 03-02-2000 của Chính phủ Hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp (đã được sửa đổi, bổ sung theo theo Nghị định số 125/2004/NĐ-CP ngày 19-5-2004), thì 12 loại giấy phép nói trên và một số giấy phép khác không được ban hành trên cơ sở luật, pháp lệnh, nghị định đã phải đương nhiên hết hiệu lực.
• Trong số những lý do mà giấy phép được ban hành theo Điều 5 của Dự thảo, thì giấy phép trong lĩnh vực ngân hàng chỉ có thể dựa vào lý do “kiểm soát kinh tế vĩ mô”, chứ khó có thể dựa vào lý do còn lại (có tác động trực tiếp đến an ninh công cộng; bảo vệ môi trường sinh thái; có quan hệ trực tiếp đến sức khỏe, tính mạng con người; khai thác tài nguyên thiên nhiên; cung cấp dịch vụ công ích; sản xuất, mua bán, vận chuyển hoặc sử dụng các thiết bị, phương tiện hoặc sản phẩm có liên quan trực tiếp đến an ninh công cộng, sức khỏe và tính mạng của con người). Tuy nhiên, nhiều loại giấy phép trong lĩnh vực ngân hàng như kể trên (và Phụ lục kèm theo), thì khó có thể đưa vào lý do “kiểm soát kinh tế vĩ mô”.
• Cho đến nay, nhiều giấy phép và điều kiện cơ bản để được cấp giấy phép trong lĩnh vực ngân hàng mới chỉ được quy định trong văn bản của Thống đốc NHNN, như:
  • NHNN cho ngân hàng thương mại mở chi nhánh khi đáp ứng được các yêu cầu: Mỗi chi nhánh phải có số vốn điều lệ tăng thêm 20 tỷ đồng; tỷ lệ nợ xấu đến thời điểm mở chi nhánh là dưới 5% tổng dư nợ; và “Không bị xử phạt hành chính tổng cộng trên 05 triệu đồng về những vi phạm đối với các quy định về an toàn trong hoạt động ngân hàng trong thời gian 01 năm” tính đến thời điểm mở chi nhánh (khoản 3, 4 và 5, Điều 4, Quy định về việc mở, thành lập và chấm dứt hoạt động sở giao dịch, chi nhánh, văn phòng đại diện, đơn vị sự nghiệp của ngân hàng thương mại, ban hành theo Quyết định số 888/2005/QĐ-NHNN ngày 16-6-2005 của Thống đốc NHNN);
  • TCTD chỉ được đầu tư vào một khoản đầu tư thương mại “tối đa không được vượt quá 11% vốn điều lệ của doanh nghiệp, quỹ đầu tư hoặc 11% giá trị dự án đầu tư” và tổng mức đầu tư trong tất cả các khoản đầu tư thương mại “không được vượt quá 40% vốn điều lệ và quỹ dự trữ của TCTD”. Nếu TCTD muốn được NHNN chấp thuận cho đầu tư vào một khoản đầu tư thương mại vượt quá 11% vốn điều lệ của doanh nghiệp, thì phải chấp hành các tỷ lệ an toàn trong hoạt động ngân hàng, có tỷ lệ nợ xấu từ 3% tổng dư nợ trở xuống (Điều 17, Quy định số 888/2005/QĐ-NHNN) (còn nếu đầu tư vào công ty liên doanh với nước ngoài thì lại không bị giới hạn và đầu tư vào công ty TNHH một thành viên thì được 100%);
• Một số giấy phép trong lĩnh vực ngân hàng, tuy đã được quy định tại Luật hoặc Nghị định nhưng cũng đến lúc cần được bãi bỏ, vì không cần thiết phải quản lý bằng giấy phép, như:
  • Thống đốc NHNN chấp thuận bằng văn bản trước khi TCTD chuyển nhượng tổng mức cổ phần có ghi tên vượt quá 20% vốn điều lệ; việc thay đổi tỷ lệ cổ phần của các cổ đông lớn (Điều 31 của Luật Các TCTD);
  • NHNN chấp thuận tổ chức kiểm toán để kiểm toán TCTD (Điều 60, Nghị định số 49/2000/NĐ-CP, quy định này đã được bãi bỏ trong Luật các TCTD);
  • NHNN cho phép ngân hàng cổ phần phát hành cổ phiếu mới (điểm h, khoản 5, Điều 68, Nghị định số 49/2000/NĐ-CP).
• Cũng cần xem xét gộp chung một số giấy phép trong lĩnh vực ngân hàng vào thành một loại như: “Giấy phép thu ngoại tệ tiền mặt”, “Giấy phép làm đại lý thu đổi ngoại tệ”, “Giấy phép làm dịch vụ nhận và chi trả ngoài tệ của người VN ở nước ngoài chuyển về”, “Giấy phép XNK ngoại tệ tiền mặt”, “Giấy phép mở và sử dụng tài khoản ngoại tệ ở nước ngoài” có thể gộp chung vào “Giấy phép hoạt động ngoại hối”.

2. Làm thế nào để loại trừ Giấy phép không đúng quy định:

• Theo Dự thảo, giấy phép thành văn phải được soạn thảo, ban hành chặt chẽ, theo đúng quy định thì mới có hiệu lực, tránh nguy cơ doanh nhân bị vô vàn giấy phép bủa vây, trói xiết. Tuy nhiên, Dự thảo vẫn chưa đưa ra được biện pháp cụ thể xử lý loại giấy phép lệ làng “bất thành văn” (như đã nêu tại khoản 1, Điều 4). Giấy phép bất thành văn do không được soạn thảo và ban hành theo một văn bản cụ thể nào, nên không cần thực hiện theo đúng các nguyên tắc cơ bản (theo quy định tại Điều 6); không phải đăng ký và công bố công khai tại Văn phòng đăng ký giấy phép (theo quy định tại khoản 3, Điều 11; Điều 21 và 22); không có tên gọi, yêu cầu, nội dung phải có (theo quy định tại Điều 15), nhưng vẫn tung hoành trên thực tế, vẫn chi phối hoạt động kinh doanh.
• Khoản 1, Điều 6 của Dự thảo quy định “Giấy phép kinh doanh dưới mọi hình thức chỉ có hiệu lực khi được quy định tại luật, pháp lệnh hoặc nghị định của Chính phủ” và khoản 2 Điều này quy định: “Các điều kiện hay yêu cầu mà cá nhân hoặc doanh nghiệp phải có đủ để được cấp giấy phép phải được quy định cụ thể, rõ ràng”. Tuy nhiên, nếu luật hoặc nghị định chỉ nhắc đến tên giấy phép, còn điều kiện cụ thể lại dành toàn quyền (muốn vẽ đến đâu thì vẽ) cho văn bản của cấp bộ, thì cũng là một điều bất hợp lý. Vì như vậy, thì chính thông tư, quyết định, chỉ thị mới tạo ra hình thức và nội dung của giấy phép chứ không phải là luật, pháp lệnh, nghị định.
• Nếu Dự thảo Nghị định chỉ giải quyết những vấn đề liên quan trực tiếp đến Luật Doanh nghiệp, thì có lẽ chưa cần thiết phải ban hành riêng một nghị định. Nếu Nghị định có tham vọng điều chỉnh toàn bộ vấn đề về giấy phép kinh doanh (chỉ trừ trường hợp khẩn cấp và liên quan đến an ninh quốc gia đã được loại trừ theo Điều 1), thì lại dẫn đến nhiều sự mâu thuẫn và bất khả thi. Ví dụ:
  • Khoản 6, Điều 23 quy định: “Cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải xem xét và cấp giấy phép kinh doanh trong thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ. Trong trường hợp cần thiết, thời hạn này có thể kéo dài, nhưng không quá 10 ngày làm việc.” Chẳng lẽ, thời hạn 60 ngày để cấp giấy phép hoạt động bảo hiểm tại Điều 65, Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000 lại là trái với thời hạn 10-20 ngày theo quy định tại Dự thảo. Và thời hạn 90 ngày để cấp giấy phép hoạt động theo Điều 24 của Luật Các TCTD sau này lại phải rút ngắn lại không quá 20 ngày?
  • Khoản 7, Điều 23 của Dự thảo quy định: “Giấy phép kinh doanh có hiệu lực trong thời hạn 5 năm kể từ ngày cấp; và cứ mỗi lần gia hạn, giấy phép đó tiếp tục có hiệu lực trong năm năm tiếp theo.”, trong khi có nhiều quy định khác hẳn, ví dụ giấy phép hoạt động của ngân hàng có hiệu lực 99 năm.
• Do vậy, những vấn đề được nêu trong Dự thảo, nếu ban hành dưới hình thức Nghị định, thì mới chỉ là chủ trương, phương pháp tiếp cận vấn đề quản lý giấy phép, chứ chưa giải quyết được về mặt pháp lý và yêu cầu thực chất, chưa bảo đảm việc ngăn chặn một “rừng rậm” giấy phép bao vây, chèn ép, kìm hãm, bóp nghẹt và tiêu diệt tự do kinh doanh, nhất là những giấy phép được “đẻ” ra từ nghị định không cùng “mẹ” là Luật Doanh nghiệp. Chưa kể, rất nhiều giấy phép kinh doanh đã, đang và sẽ còn nhanh chóng được nâng lên hàng “con đẻ” của luật, pháp lệnh trong những năm tới.
• Một số quy định trong Dự thảo nhằm bảo đảm cho việc ban hành giấy phép đi vào trật tự, quy củ; ngăn cản các bộ, ngành và thậm chí là cả đến Chính phủ, có thể lạm quyền, tuỳ tiện áp đặt. Chẳng hạn như quy định “Kể từ ngày Văn phòng chính thức hoạt động, các loại giấy phép và các yêu cầu có liên quan không được đăng ký và công bố công khai tại Văn phòng đều chưa có hiệu lực thi hành” (khoản 3, Điều 13) và “Tất cả các giấy phép kinh doanh phải được đăng ký và quản lý tại Văn phòng Đăng ký giấy phép mới có hiệu lực thi hành” (khoản 1, Điều 21 của Dự thảo). Tuy nhiên, chính những quy định rất tiến bộ và cứng rắn này lại trái với quy định về hiệu lực tại Điều 75, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002): Luật, pháp lệnh, “có hiệu lực kể từ ngày Chủ tịch nước ký lệnh công bố, trừ trường hợp văn bản đó quy định ngày có hiệu lực khác” và Nghị định “có hiệu lực sau mười lăm ngày, kể từ ngày đăng Công báo hoặc có hiệu lực muộn hơn nếu được quy định tại văn bản đó”.
• Quy định chuẩn hoá và thống nhất về thẩm quyền cấp giấy phép tại khoản 1 và 3, Điều 23 của Dự thảo:“Cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh là Sở hoặc cơ quan tương đương trực thuộc ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương được giao quản lý nhà nước đối với ngành, nghề kinh doanh đó trên phạm vi địa phương” và “là cơ quan duy nhất nhận, xem xét hồ sơ và quyết định việc cấp giấy phép kinh doanh; và chịu trách nhiệm về việc cấp giấy phép kinh doanh đó”, cũng sẽ trái với nhiều đạo luật hiện hành. Nếu cứ theo đúng Dự thảo, thì giấy phép hoạt động ngân hàng do Thống đốc NHNN cấp theo Điều 21 của Luật Các TCTD năm 1997 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002), hay giấy phép hoạt động bảo hiểm do Bộ trưởng Bộ Tài chính cấp theo Điều 62 của Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000 sẽ phải chuyển cho Chi nhánh NHNN và Sở Tài chính cấp?.
• Như vậy, để phù hợp với hệ thống pháp luật còn nhiều bất cập hiện nay và không đi quá xa thực trạng phát triển kinh tế, xã hội, Dự thảo cần phải mặc nhiên thừa nhận toàn bộ những giấy phép đã được đề cập đến trong các đạo luật mà không cần biết đến lý do ban hành. Không thể vì Nghị định này mà phải sửa một loạt đạo luật, càng không thể vì sự tiến bộ của Nghị định này mà “vô hiệu hoá” hàng loạt quy định về giấy phép kinh doanh đã được luật, pháp lệnh ghi nhận.Ý tưởng quản lý giấy phép là rất hay, yêu cầu của việc này là rất cần thiết và cấp bách. Nhưng đã đến lúc phải thể hiện mạnh mẽ, quyết liệt hơn, đó là nhanh chóng cho ra đời một đạo luật về giấy phép kinh doanh.

—————————–

Bài được lưu ở đây:

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

*Phụ lục

DANH MỤC 34 GIẤY PHÉP TRONG LĨNH VỰC NGÂN HÀNG

(Tập hợp của VCCI tính đến ngày 31-12-2004)

1. Giấy phép thành lập và hoạt động của công ty tài chính cổ phần
2. Giấy phép thu ngoại tệ tiền mặt
3. Giấy phép hoạt động ngoại hối
4. Giấy phép mở và sử dụng tài khoản ngoại tệ ở nước ngoài
5. Giấy phép thành lập và hoạt động của công ty cho thuê tài chính
6. Giấy phép hoạt động của công ty tài chính trong tổng công ty nhà nước
7. Giấy phép kinh doanh vàng tiêu chuẩn quốc tế
8. Giấy phép kinh doanh vàng tiêu chuẩn quốc tế ở nước ngoài
9. Giấy phép hoạt động của ngân hàng TMCP
10. Giấy phép XNK vàng tiêu chuẩn quốc tế
11. Giấy phép mở chi nhánh ngân hàng nước ngoài
12. Giấy phép thành lập và hoạt động của ngân hàng liên doanh
13. Giấy phép mở văn phòng đại diện của TCTD nước ngoài tại VN
14. Giấy phép thành lập và hoạt động của quỹ tín dụng nhân dân
15. Giấy phép làm dịch vụ nhận và chi trả ngoại tệ của người VN ở nước ngoài chuyển về
16. Giấy phép XNK ngoại tệ tiền mặt
17. Giấy phép XNK ngoại tệ tiền mặt (trùng với 16?)
18. Giấy phép hoạt động đại lý bàn đổi ngoại tệ [Riêng đối với các ngân hàng TMCP đô thị thì không cần phải làm thủ tục xin cấp giấy phép này khi có nhu cầu hoạt động đại lý bàn thu đổi ngoại tệ nếu đã được cấp giấy phép hoạt động ngoại hối (theo NHNN)]
19. Giấy phép mang và chuyển ngoại tệ [Riêng đối với ngân hàng TMCP đô thị thì không cần phải làm thủ tục xin cấp giấy phép này khi có nhu cầu mang và chuyển ngoại tệ nếu đã được cấp giấy phép hoạt động ngoại hối (theo NHNN)]
20. Giấy phép sản xuất vàng miếng
21. Giấy phép XNK vàng mỹ nghệ đối với khối lượng 10 kg trở lên
22. Giấy phép mang theo vàng khi xuất cảnh, nhập cảnh của cá nhân vượt quá mức quy định
23. Giấy phép hoạt động môi giới tiền tệ của các TCTD
24. Văn bản chấp thuận cho ngân hàng TMCP được đăng ký niêm yết và phát hành cổ phiếu ra công chúng.
25. Văn bản chấp thuận cho TCTD được thực hiện nghiệp vụ bao thanh toán.
26. Giấy phép sử dụng các dịch vụ và ứng dụng Internet của các TCTD.
27. Giấy phép mở Sở giao dịch, chi nhánh, phòng giao dịch của ngân hàng liên doanh tại VN.
28. Văn bản chấp thuận thực hiện nghiệp vụ cho thuê vận hành của các Cty cho thuê tài chính.
29. Giấy phép làm đại lý thu đổi ngoại tệ
30. Giấy phép thu Nhân dân tệ tiền mặt
31. Quyết định mở tài khoản đồng VN hoặc đồng kíp Lào tại Ngân hàng của Lào.
32. Giấy phép thu ngoại tệ tiền mặt (quy định với Campuchia)
33. Văn bản chấp thuận đối với đơn vị được phép nhập khẩu đối với ô tô chuyên dùng, máy đa năng đếm, phân loại, đóng bó và huỷ tiền
34. Văn bản xác nhận việc đăng ký tài khoản của NHNN đối với nhà đầu tư nước ngoài.