Một số vấn đề trong dự thảo Bộ luật Dân sự.

 (PLVN)

1. Về các chủ thể của quan hệ dân sự (Điều 1): Cần quy định thêm 1 Điều về chủ thể giao dịch dân sự, trong đó ngoài các chủ thể là cá nhân và pháp nhân, cần bổ sung chủ thể là các tổ chức độc lập nhưng không có tư cách pháp nhân như: Doanh nghiệp tư nhân, Công ty hợp danh, Văn phòng luật sư,… vì các loại hình này không thể đưa vào dạng chủ thể cá nhân hay pháp nhân theo quy định hiện nay.
2. Về những quyền nhân thân (các Điều từ 24 đến 51): Cần liệt kê đầy đủ những quyền nhân thân đã được đề cập trong Hiến pháp 1992. Ví dụ Điều 69 Hiến pháp ghi nhận quyền tự do ngôn luận nhưng Dự thảo Bộ luật Dân sự không đề cập đến. Ngoài ra, cần quy định thêm các quyền nhân thân khác trong Bộ luật cũng như theo quy định khác của pháp luật.
3. Về quyền bí mật đời tư (Điều 38): Cần bổ sung một khoản quy định về khái niệm “bí mật đời tư” để làm căn cứ áp dụng thống nhất.
4. Về nơi cư trú (Điều 52): Cần có giải thích trong mối liên quan pháp lý với nơi “thường trú”, vì trên thực tế, các thủ tục pháp lý (như xác nhận lý lịch, đăng ký khai sinh,…) trước hết phải dựa vào nơi thường trú, là nơi đăng ký hộ khẩu, chứ không dựa vào nơi người đó “thường xuyên sinh sống” hoặc đang sinh sống.
5. Về các loại pháp nhân (Điều 84, 86 và các Điều từ 102 đến 106): Nên làm rõ điều kiện “có cơ cấu tổ chức chặt chẽ” và “có tài sản độc lập” để xác định pháp nhân, nhất là đối với Cơ quan Nhà nước, đơn vị vũ trang, tổ chức chính trị… để tránh sự phức tạp và bất ổn trong giao dịch dân sự. Chỉ có Tổ chức kinh tế là có khả năng xác định được trách nhiệm độc lập về tài sản, còn các tổ chức khác như Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang,… thì hầu như không xác định được trách nhiệm độc lập về tài sản.
6. Về Hộ gia đình (từ Điều 108 đến Điều 111): Không nên quy định Hộ gia đình là chủ thể độc lập trong quan hệ dân sự, vì những lý do sau:

• Về bản chất sở hữu, Hộ gia đình chỉ là một nhóm cá nhân có tài sản chung, mà phần lớn là tài sản chung của vợ chồng. Các quan hệ sở hữu này đã được điều chỉnh bởi các quy định về sở hữu chung, tài sản chung trong Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Hôn nhân và Gia đình và trong các văn bản pháp luật chuyên ngành khác;
• Về cơ chế điều chỉnh của pháp luật, quy định về tư cách chủ thể của Hộ gia đình là không có tính khả thi về thủ tục cử người đại diện của Hộ gia đình, về việc uỷ quyền của chủ hộ cho thành viên khác, về việc xác định tư cách thành viên của hộ, về việc hưởng quyền và gánh chịu nghĩa vụ của từng thành viên trong hộ;
• Về bản chất kinh tế, Hộ gia đình ngày càng trở nên xa lạ với điều kiện kinh tế thị trường, và thực tế, mô hình kinh tế hộ gia đình trong sản xuất nông, lâm, ngư, thủ công nghiệp không phát huy được nội lực như cá nhân hoặc tổ chức kinh tế. Ngoài ra, không thể phân biệt được quan hệ của cá nhân và của gia đình trong muôn vàn giao dịch dân sự diễn ra hàng ngày;
• Về bản chất xã hội, quy định về Hộ gia đình làm nảy sinh vấn đề tài sản của con chưa thành niên trong phần tài sản của Hộ gia đình, mà thực chất, vẫn là tài sản của bố mẹ, từ đó, làm bất ổn các mối quan hệ trong gia đình, làm sai lệch truyền thống đạo đức, nền nếp gia đình của dân tộc ta.

7. Về mục đích của giao dịch dân sự (Điều 114): Cần mở rộng hơn mục đích của giao dịch dân sự vì ngoài “lợi ích hợp pháp” còn có thể có các mục đích hợp pháp khác nhưng không phải là lợi ích.
8. Về khái niệm “Công chứng Nhà nước” (các Điều 115, 286, 292, 303, 318, 431, 443, 447, 451, 476, 630, 638, 640, 645, 648, 649, 653, 660 và 677): Cần bỏ từ “Nhà nước” sau từ “công chứng” để tránh mâu thuẫn với chủ trương xã hội hoá hoạt động công chứng. Từ năm 2000 đến nay chỉ còn các Phòng Công chứng (không phải Công chứng Nhà nước) theo quy định tại Nghị định số 75/2000/NĐ-CP của Chính phủ về công chứng, chứng thực.
9. Về bảo vệ quyền lợi của người thứ ba ngay tình trong giao dịch dân sự (Điều 129): Nên chọn phương án 1, vì thể hiện được rõ hơn nội dung bảo vệ quyền lợi của người thứ ba ngay tình khi giao dịch dân sự vô hiệu.
10. Về các loại thời hiệu (Ðiều 146 Điều 365): Quy định “Thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ dân sự là thời hạn mà khi kết thúc thời hạn đó, thì người có nghĩa vụ dân sự được miễn việc thực hiện nghĩa vụ đó” và “Khi thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ dân sự đã hết, thì nghĩa vụ chấm dứt” là không chính xác. Chỉ khi hết thời hiệu nghĩa vụ, thì mới hết nghĩa vụ, còn khi hết thời hiệu miễn trừ thì phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ.
11. Về phạm vi đại diện (Điều 135): Khoản 5 Điều 135 có quy định “Người đại diện không được thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó”. Nên sửa lại quy định này để phù hợp với trường hợp cá nhân là đại diện của pháp nhân dùng tài sản của mình để bảo lãnh cho chính pháp nhân đó thì họ phải đồng thời ký trên hợp đồng bảo đảm với 2 tư cách: người đại diện cho pháp nhân và chính mình.
12. Về hậu quả của giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện (Điều 137 và 607): Cần quy định rõ hơn để giải quyết tình huống xảy ra rất nhiều trên thực tế là, người đại diện của pháp nhân (cả theo pháp luật và theo uỷ quyền) có hành vi vượt quá thẩm quyền mà pháp nhân cho phép thì có làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của pháp nhân hay không.
13. Về khái niệm “ngày nghỉ cuối tuần” (Điều 144): Nên làm rõ khái niệm này, vì có thể chỉ là một ngày Chủ nhật, có thể là cả Thứ Bảy theo chế độ về thời giờ làm việc của cán bộ, công chức và theo thời giờ làm việc của người lao động khác theo quy định của Bộ luật Lao động. Thậm chí, đối với nông dân thì không có khái niệm ngày nghỉ cuối tuần.
14. Về sự kiện bất khả kháng (Điều 152): Nên có một Điều riêng về sự kiện bất khả kháng để áp dụng cho nhiều trường hợp, chứ không nên chỉ quy định để trừ vào thời hiệu khởi kiện.
15. Về nguyên tắc thực hiện quyền sở hữu, quyền sử dụng (Điều 156 và 183): Quy định “Chủ sở hữu được thực hiện mọi hành vi theo ý chí của mình đối với tài sản, nhưng không được gây thiệt hại hoặc làm ảnh hưởng đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác” là chưa hợp lý. Ví dụ: việc đi xe máy của cá nhân sẽ làm ảnh hưởng đến lợi ích của nhiều đối tượng do xả khí thải, gây tiếng ồn, làm ùn tắc giao thông,… Vì vậy, nên sửa lại theo hướng: Không được vi phạm các quy định của pháp luật.
16. Về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản (Điều 159): Nên phân thành 2 nhóm tài sản phải và không phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng.
17. Về các hình thức sở hữu (Điều 163 và các Điều từ 189 đến 207): Nên chọn Phương án khác với 2 phương án hiện nay, đó là gồm 3 hình thức sở hữu sau: Sở hữu nhà nước, sở hữu tư nhân và sở hữu chung (bỏ sở hữu toàn dân, sở hữu tập thể và sở hữu cá nhân)vì:

• Sở hữu toàn dân, là một khái niệm chính trị mơ hồ;
• Sở hữu tập thể, thực chất trùng lặp với sở hữu chung;
• Sở hữu cá nhân, thực chất trùng lặp với sở hữu tư nhân.

18. Về khái niệm bất động sản và động sản (Điều 165): Cần quy định cụ thể hơn, ví dụ như tàu biển, tàu bay, là động sản hay bất động sản,… Ngoài ra, nên phân biệt rõ tài sản gắn liền với đất như thế nào thì là bất động sản. Ví dụ: hàng rào bằng cọc tre, cột cờ, cây nêu,… là động sản hay bất động sản.
19. Về quyền định đoạt (các Điều từ 185 đến 188): Cần làm rõ hơn nội dung của quyền định đoạt, chẳng hạn quyền cầm cố, thế chấp, bảo lãnh có phải là quyền định đoạt hay không (trong khi đó, Điều 627 quy định về nghĩa vụ của người quản lý di sản đã gián tiếp quy định việc cầm cố, thế chấp là quyền định đoạt).
20. Về hình thức sở hữu chung trong nhà chung cư (Điều 206): Nên quy định rõ nguyên tắc xác định quyền của các chủ sở hữu căn hộ ở các tầng khác nhau trong nhà chung cư.
21. Về căn cứ áp dụng mức lãi suất trong trường hợp nợ quá hạn và chậm trả tiền (các Điều 281, 417, 458, 460, 565 và 700):

• Các quy định chủ yếu về vấn đề này trong Dự thảo gồm:
• Quy định tại Điều 281: “Trong trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền, thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo lãi suất nợ quá hạn do Ngân hàng nhà nước quy định tương ứng với thời gian chậm trả tại thời điểm thanh toán…” (và tương tự tại các Điều 417, 565, 700);
• Quy định tại Điều 458: “Bên vay phải trả lãi đối với khoản nợ chậm trả theo lãi suất tiết kiệm có kỳ hạn của Ngân hàng nhà nước tương ứng với thời hạn chậm trả tại thời điểm trả nợ” (và tương tự tại khoản 2, Điều 460);
• Quy định tại khoản 1, Điều 460: “Lãi suất vay do các bên thỏa thuận nhưng không được vượt quá 50% của lãi suất cao nhất do Ngân hàng nhà nước quy định đối với loại cho vay tương ứng.”
• Những quy định trên là không thể xác định và thực hiện được trong thực tế, vì những lý do sau:
• Từ ngày 01-6-1999 đến nay, Ngân hàng Nhà nước không còn quy định một mức lãi suất nợ quá hạn cụ thể, mà chỉ quy định lãi suất nợ quá hạn không quá 150% lãi suất trong hạn (có thể áp dụng từ mức 100% đến 150%);
• Cũng từ ngày 01-6-1999 đến nay, Ngân hàng Nhà nước không còn quy định các mức “lãi suất tiết kiệm có kỳ hạn” (và không kỳ hạn), mà hoàn toàn do các ngân hàng thương mại tự quyết định;
• Không thể xác định được mức lãi suất nào được lấy làm cơ sở để tính lãi suất nợ quá hạn và cũng không thể xác định được mức “lãi suất cao nhất do Ngân hàng Nhà nước quy định đối với loại cho vay tương ứng”, vì kể từ ngày 01-6-2001 đến nay, Ngân hàng Nhà nước không còn quy định mức lãi suất cho vay theo thời gian (ngắn, trung, dài hạn), mà chỉ quy định lãi suất cơ bản để tham khảo (không ấn định để áp dụng cho bất kỳ trường hợp nào);
• Do vậy, Bộ luật này cần quy định mức phạt lãi suất chậm trả cụ thể (ví dụ bằng 150%) để Ngân hàng phải tuân theo, chứ không nên làm ngược lại. Và mức lãi suất này có thể được tính trên cơ sở lãi suất cơ bản hàng tháng (không tính như trước đây theo kiểu quá hạn 5 năm nhưng lại lấy lãi suất tại thời điểm cuối) hoặc mức lãi suất khác thay thế theo quy định của Ngân hàng Nhà nước (vì đến một thời điểm nào đó, Ngân hàng Nhà nước có thể không công bố lãi suất cơ bản).

22. Về trách nhiệm bồi thường thiệt hại (các Điều 283, 598, 599, 600): Đề nghị quy định rõ hơn nguyên tắc, mức độ bồi thường thiệt hại để bảo đảm việc bồi thường về tinh thần phải thoả đáng, không nên ấn định một mức tối đa quá thấp như hiện nay (10-60 tháng lương tối thiểu). Ngoài ra, sau này có thể sẽ có nhiều mức lương tối thiếu áp dụng đối với nhiều khu vực (như khu vực đầu tư nước ngoài; đối với cán bộ, công chức và người lao động khác; ở đô thị và nông thôn). Đồng thời, đề nghị quy định rõ việc bồi thường tiền để bù đắp tổn thất về tinh thần cho người bị thiệt hại do danh dự, nhân phẩm, uy tín bị xâm phạm là bắt buộc, chứ không phải “tuỳ từng trường hợp”.
23. Về biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh (các Điều từ 302 đến 346): Nên bổ sung quy định về việc chuyển hoá giữa các biện pháp cầm cố sang thế chấp và ngược lại, vì cùng một tài sản lức này có thể cầm cố, lúc khác có thể dùng để thế chấp. Cần quy định rõ, khi các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh được lập thành văn bản riêng, thì có được gọi là “Hợp đồng” hay không. Trường hợp việc cầm cố, thế chấp, bảo lãnh không được sự đồng ý của tất cả các đồng sở hữu thì có vô hiệu toàn bộ hay một phần.
24. Về thế chấp tài sản (Điều 317): Nên bổ sung trường hợp người thứ ba thế chấp tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, tương tự như quy định tại Điều 302 “Trong trường hợp người thứ ba cam kết dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để cầm cố bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ,…”
25. Về việc sửa đổi hợp đồng dân sự (Điều 404): Cần quy định cụ thể văn bản sửa đổi hợp đồng được gọi là “Phụ lục hợp đồng” hay “Biên bản sửa đổi hợp đồng” để bảo đảm sự thống nhất về nhận thức và thực hiện.
26. Về hợp đồng mua bán tài sản (các Điều từ 409 đến 446): Cần có những quy định chung về mua bán bất động sản, hoặc tối thiểu là việc mua bán nhà gắn liền với quyền sử dụng đất, để bảo đảm việc hiểu và thực hiện thống nhất, tránh tình trạng phải làm theo 2 thủ tục mua bán (nhà và đất), đặc biệt là không biết thủ tục nào mang tính chi phối.
27. Về trách nhiệm do giao vật không đúng số lượng (Điều 415): Quy định bên mua có quyền “huỷ bỏ hợp đồng” trong trường hợp bên bán giao ít hơn số lượng đã thoả thuận dễ dẫn đến hậu quả nghiêm trọng nếu bên mua không thiện chí. Chỉ nên quy định quyền huỷ hợp đồng trong trường hợp số lượng ít hơn làm cho mục đích sử dụng của vật hoặc mục đích giao dịch không đạt được.
28. Về thời điểm chuyển quyền sở hữu (Điều 420, 432): Quy định tài sản phải đăng ký quyền sở hữu chỉ được chuyển quyền sở hữu kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu chỉ đúng với nguyên tắc lý luận, sẽ gây rất nhiều hậu quả nghiêm trọng trong thực tế. Điều này chỉ đúng trong điều kiện những tài sản hiện có (loại phải đăng ký quyền sở hữu) đều đã được đăng ký quyền sở hữu và không có bất kỳ hạn chế hành chính nào về quyền mua bán tài sản. Rất nhiều trường hợp, người mua nhà, xe máy trên thực tế không thể đăng ký được quyền sở hữu trong một khoảng thời gian dài, thậm chí hàng chục năm vì chủ cũ chưa đăng ký quyền sở hữu, vì không có hộ khẩu (Hà Nội, TP Hồ Chí Minh), vì bị hạn chế mua, sang tên, đăng ký,… Chưa kể, nhà đất đang sử dụng không cần có giấy tờ sở hữu vẫn được công nhận, nhưng cũng nhà đất ấy bán cho người khác thì người mua lại không có quyền sở hữu (vì không được pháp luật chấp nhận cho trước bạ, sang tên). Cần phân biệt rõ 2 vấn đề, quyền sở hữu là một thực tế không thể không công nhận, còn việc đăng ký sang tên chỉ là một thủ tục pháp lý, không thể vì thiếu thủ tục này mà tước bỏ quyền sở hữu tài sản, nhất là trên thực tế còn quá nhiều giao dịch không đáp ứng được.
29. Về quyền yêu cầu bảo hành (Điều 427): Đây là một tình huống xảy ra rất nhiều trên thực tế, vì vậy cần quy định rõ hơn quyền của người mua, tránh tình trạng người bán giải thích về quy định này, theo hướng: Người mua lần lượt có quyền yêu cầu bên bán sửa chữa, không sửa được thì mới giảm giá, không giảm được thì mới được đổi vật khác và không đổi được thì mới trả lại; tương tự như vậy đối với việc sửa chữa vật trong thời hạn bảo hành (Điều 428).
30. Về hình thức của hợp đồng mua bán nhà ở (Điều 431): Không nên quy định bắt buộc hợp đồng mua bán nhà ở phải công chứng, chứng thực, vì trái với nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng. Bên cạnh đó, đã có thủ tục pháp lý bắt buộc là việc đăng ký trước bạ, sang tên.
31. Về hình thức hợp đồng thuê nhà ở (Điều 476): Nên bỏ quy định buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng thuê nhà nếu thời hạn thuê từ sáu tháng trở lên. Bởi vì quy định này là không cần thiết, không phù hợp với thực tế, gây khó khăn cho các bên ký kết hợp đồng, nhất là đã buộc phải đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
32. Về hợp đồng uỷ quyền (Điều 570): Vì uỷ quyền là một hợp đồng, nên cần quy định rất cụ thể hợp đồng uỷ quyền bằng văn bản do hai bên cùng ký hoặc người uỷ quyền ký (không bắt buộc phải có chữ ký của người được uỷ quyền), tránh tình trạng gây khó khăn, phiền hà cho loại giao dịch dân sự rất phổ biến này. Việc người được ủy quyền xuất trình văn bản uỷ quyền và thực hiện công việc được uỷ quyền chính là hành động chấp nhận hợp đồng uỷ quyền, không cần bắt buộc phải ký tên (nhất là trường hợp phải công chứng, chứng thực chữ ký của haii hai bên ở cách xa nhau).
33. Về việc uỷ quyền lại (Điều 572): Cần quy định rõ có hay không việc cho phép uỷ quyền lại cho người thứ 4 trở đi, tránh tình trạng có nhiều cách hiểu khác nhau (người thứ 4 cũng có thể được coi là người thứ 3).
34. Về việc chấm dứt hợp đồng uỷ quyền (các Điều 577 và 578): Quy định như Dự tháo không rõ ràng, rất dễ dẫn đến tranh chấp. Việ đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng uỷ quyền trong nhiều trường hợp không thể dẫn đến chấm dứt cả hợp đồng được ký kết trên cơ sở hợp đồng uỷ quyền. Vì vậy cần quy định rõ, việc đơn phương chấm dứt hợp đồng uỷ quyền chỉ được phép trong trường hợp việc uỷ quyền đó chưa làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người thứ ba. Nhất là trường hợp chỉ uỷ quyền ký hợp đồng mà không uỷ quyền thực hiện hợp đồng, thì cho dù “công việc được uỷ quyền đã hoàn thành” (việc ký hợp đồng) cũng không thể là căn cứ để chấm dứt hợp đồng uỷ quyền vì nó cần có hiệu lực cho đến khi hợp đồng (do người được uỷ quyền ký) được thực hiện xong.
35. Về di tặng (Điều 659): Cần bỏ điều này, vì tính chất không khác gì việc để lại thừa kế thông thường, trong khi đó lại tạo ra một trường hợp bất hợp lý về việc thực hiện nghĩa vụ tài sản so với người hưởng thừa kế. Chẳng hạn, người thuộc diện thừa kế bắt buộc vẫn phải thực hiện nghĩa vụ tài sản, trong lúc người được di tặng có thể không phải gánh chịu nghĩa vụ.
36. Về những người có quyền thừa kế di sản của nhau chết cùng một thời điểm (Điều 629): Không nên quy định việc những người có quyền thừa kế di sản của nhau chết cùng một thời điểm, mà nên áp dụng một nguyên tắc suy đoán, người chết trước và người chết sau. Ví du: Trong trường hợp không thể xác định được người nào chết trước thì suy đoán người chết trước là người được sinh ra trước, tính theo từng giây, phút, giờ, ngày, tháng, năm.
37. Về việc từ chối nhận di sản (Điều 630): Quy định ”Thời hạn từ chối nhận di sản là sáu tháng” là hết sức vô lý, trái với nguyên tắc tự do định đoạt trong giao dịch dân sự. Nên kéo dài thời hạn có quyền từ chối nhận di sản đến trước khi di sản được phân chia theo pháp luật hoặc theo di chúc.
38. Về điều kiện chuyển quyền sử dụng đất (Điều 679): Để phù hợp với Luật Đất đai và thực trạng xã hội, ngoài điều kiện phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, cần quy định cả giấy tờ hợp lệ khác theo quy định của Luật Đất đai.
39. Về nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất (Điều 708): Quy định việc “làm thủ tục đăng ký việc thế chấp…” là nghĩa vụ của bên thế chấp mà không phải là quyền, nghĩa vụ của bên nhận thế chấp là rất không hợp lý, không bảo vệ được quyền lợi của người nhân thế chấp.
40. Về xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp (Điều 712): Nên quy định trong trường hợp không có thỏa thuận hoặc không xử lý được theo thỏa thuận, thì bên nhận thế chấp có quyền bán đấu giá hoặc uỷ quyền cho tổ chức có chức năng bán đấu giá quyền sử dụng đất ngoài cách duy nhất theo Dự thảo là khởi kiện ra Toà án.
41. Về kết cấu và tên các phần, chương, mục, điều (gồm nhiều phần, chương, mục và hàng trăm điều) có rẩt nhiều điểm không hợp lý:

• Nhiều tên gọi của Phần, Chương, Mục, Điều trong Bộ luật bị trùng lặp, như các Điều 24, 52, 58, 84, 101, 107, 112, 172, 130, 140, 145, 182, 196, 255, 302, 317, 332, 333, 334, 350, 353, 447, 449, 455, 490, 501, 507, 516, 524, 536, 548, 556, 570,… trùng lặp với tên chương, mục. Đây là việc bất hợp lý trong việc đặt tên đề mục, cho thấy tên chương, mục không bao quát được nội dung bên trong hoặc tên điều có phạm vi quá rộng. Tất cả các trường hợp đều có thể khắc phục được. Ví dụ:
• Mục 2 trước Điều 24 có tên là “Quyền nhân thân”, thì Điều 24 cần sửa lại là “Khái niệm quyền nhân thân”. Chỉ trong trường hợp chương, mục có một điều duy nhất, thì mới được phép đặt trùng với tên Điều
• Chương “Những quy định chung” tại Phần thứ hai (trước Điều 154) cần đổi thành “Những quy định chung về tài sản và quyền sở hữu”; chương “Những quy định chung” tại Phần thứ ba (trước Điều 255) cần cần đổi thành “Những quy định chung về nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự”.
• Nhiều đề mục nằm ngoài kết cấu phần, chương, mục, điều, khoản, được ghi số là I, II, III hoặc 1, 2, 3 nhưng không thể gọi được tên, như các nội dung trước Điều 302 (“ Cầm cố tài sản”) trước Điều 431 (“II. Hợp đồng mua bán nhà” và “1. Hợp đồng mua bán nhà”), … Do vậy, cần đặt tên gọi là “mục phụ” hay “mục nhỏ” hoặc nâng lên thành chương, mục. Ví dụ, trong Chương XVIII “Hợp đồng dân sự thông dụng” (trước Điều 409) nên đặt tên Mục 1 là “Quy định chung về Hợp đồng mua bán nhà”, Mục 2 là “Hợp đồng mua bán nhà” (trong đó có Điều 439 về “Mua nhà để sử dụng vào mục đích khác”; Mục 3 là “Một số quy định riêng về mua bán nhà”, Mục 4 là ”Hợp đồng trao đổi tài sản”,…
• Nhiều câu dẫn dắt ở đầu các điều, không phải là khoản, điểm, không biết gọi là gì, do đó cần:
• Chuyển thành một khoản và tách, đưa các nội dung khác của Điều thành khoản thứ hai, như Điều 61, 597,…;
• Bỏ các đoạn đệm, bắt đầu vào luôn từng khoản, như các Điều 13, 256, 300, 302, 306, 307, 308,…;
• Đặt lại tên gọi để có sự liên kết thẳng giữa tên điều và các khoản, như các Điều 84, 173, 207, 254, 314, 331,…
• Những Điều có các câu ở cuối khoản điểm nhưng lại không thuộc nội dung khoản, điểm nào, cần đặt thành các khoản riêng, ví dụ Điều 188, 385, 442, 519, 612…;
• Những Điều có các đoạn khác nhau, tương đối độc lập (đã xuống dòng), nên chia thành các khoản, ví dụ: Điều 608, 609, 644,…

42. Về quan điểm xây dựng: Cần quy định cụ thể hơn, chi tiết, đầy đủ hơn tất cả những vấn đề đang được quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành trong các Nghị định của Chính phủ và các cơ quan khác. Đồng thời hạn chế tối đa việc can thiệp của các cơ quan hành chính Nhà nước, từ các thủ tục công chứng, đăng ký cho đến việc hướng dẫn của các cơ quan hành pháp, không nên biến Bộ luật “Dân sự” thành Bộ luật “Quan sự”.

Một số vấn đề

1.     Điều 1, điều chỉnh pháp nhân, cá nhân và các chủ thể khác là gì? Hộ gia đình, tổ hợp tác, DNTN, CTHD?

2.     Có được uỷ quyền cho người thứ 4, 5 không (Đ 583 chỉ nói người thứ 3)?

3.     Hợp đồng vay tài sản: Không được yêu cầu trả lại tài sản trước hạn (khoản 3, Điều 473).

4.     Văn bản sửa đổi Hợp đồng gọi là Hợp đồng sửa đổi, biên bản sửa đổi hay phụ lục?

5.     Nơi cư trú là nơi thường xuyên sinh sống. Nơi đăng ký hộ khẩu thường trú là nơi thường xuyên cư trú.

6.     Hộ gia đình ghi trên giấy CNQSD đất là một khái niệm không thể xác định được thành phần.

Nhà đất có từ 8 đời, năm ngoái được cấp thì ông bố chết, có con dâu, con trên dưới 18, con gái bỏ chồng về ở với mẹ.

7.     Thời hiệu khởi kiện yêu cầu chia di sản thừa kế, xác nhận quyền sở hữu của mình hoặc bác bỏ quyền của người khác là 10 năm (Điều645). Vậy sau 10 năm đòi quyền được sử dụng tài sản?

8.     Thế chấp nhà không thế chấp quyền sử dụng đất có bắt  buộc phải công chứng, chứng thực không.

9.     “Quyền sử dụng” là quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản (Điều 192). Nhưng thế chấp đất là được coi là “chuyển quyền sử dụng” đất (phần 5). Vậy, thế chấp đất là cầm cố hay thế chấp.

10.  Khái niệm cầm cố, thế chấp không chỉ ra tình huống người thứ 3 giữ tài sản. Giao tài sản cho bên thứ 3 giữ chỉ được quy định trong mục Thế chấp?

11.  Tín chấp đưa vào mục Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là hoàn toàn vô nghĩa, không nên coi là không biện pháp bảo đảm.

12.  Thời hiệu khởi kiện HĐDS và yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu về hình thức là 2 năm (Đ 136). Vậy mua bán nhà đất không công chứng, chứng thực sau 2 năm?

13.  Kết cấu không phải phần, chương, mục, điều, khoản, điểm, đoạn thì gọi là gì (sau 449 Hợp đồng mua bán nhà).

Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC. 

——

Đã đăng trên Báo Pháp luật Việt Nam 4 số: 62, 63, 65 và 66, các ngày 14, 15, 17 và 18/3/2005: