(TCNH) – Ngân hàng thương mại cổ phần là một loại hình chủ yếu trong lĩnh vực ngân hàng, nhất là sau khi các ngân hàng thương mại Nhà nước được cổ phần hoá. Tuy nhiên, việc tổ chức và quản trị ngân hàng thương mại cổ phần hiện nay đang ở trong tình trạng “khủng hoảng” về hành lang pháp lý. Bài viết này góp thêm tiếng nói hoàn thiện Luật Các tổ chức tín dụng (TCTD) phù hợp với điều kiện hiện nay.

1. Xây dựng một “Luật Doanh nghiệp” song hành:

Là một loại doanh nghiệp rất đặc thù trong nền kinh tế, ngân hàng thương mại là tổ chức kinh doanh đầu tiên được điều chỉnh bằng một pháp lệnh riêng (Pháp lệnh Ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính năm 1990) và sau này cũng là lĩnh vực kinh doanh đầu tiên có luật riêng: Luật Các TCTD năm 1997 (đã được sửa đổi bổ sung năm 2004). Nhưng Luật này chủ yếu quy định về hoạt động nghiệp vụ, chứ không quy định cụ thể về tổ chức và quản trị ngân hàng. Nếu theo nguyên tắc chung, thì toàn bộ những vấn đề về tổ chức và quản trị ngân hàng thương mại cổ phần không được quy định cụ thể trong Luật Các TCTD sẽ phải áp dụng theo Luật Doanh nghiệp năm 2005. Tuy nhiên, do ngân hàng là một doanh nghiệp rất đặc biệt, nên chỉ có thể áp dụng một phần, chứ không thể tuân theo nhiều quy định chung của pháp luật. Ví dụ:

• Số lượng cổ đông của ngân hàng cổ phần không thể là chỉ là 3 như các công ty cổ phần khác;[1]
• Tỷ lệ sở hữu cổ phần của một cổ đông ngân hàng không thể lên đến 99% vốn điều lệ như các công ty thông thường;[2]
• Ngân hàng cổ phần không thể có cổ phiếu ưu đãi hoàn lại như quy định của Luật Doanh nghiệp.

Như vậy, cả về cổ đông, cổ phần, cổ phiếu, về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị (HĐQT), Ban kiểm soát, Tổng giám đốc cũng như về các hoạt động nghiệp vụ của ngân hàng, đều khác biệt so với các doanh nghiệp khác. Luật Các TCTD hiện hành hầu như chỉ đề cập đến các hoạt động nghiệp vụ, còn vấn đề tổ chức và quản trị ngân hàng cổ phần, thì đang thực hiện theo các quy định của Chính phủ và Thống đốc Ngân hàng Nhà nước (NHNN). Cụ thể là các văn bản dưới đây:

• Nghị định số 49/2000/NĐ-CP ngày 12-9-2000 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại;
• Quy định về tổ chức và hoạt động của HĐQT, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc Ngân hàng thương mại cổ phần, công ty tài chính cổ phần, ban hành kèm theo Quyết định số 1087/2001/QĐ-NHNN ngày 27-8-2001 của Thống đốc NHNN;
• Quy định về cổ đông, cổ phần, cổ phiếu và vốn điều lệ của ngân hàng thương mại cổ phần của nhà nước và nhân dân, ban hành kèm theo Quyết định số 1122/2001/QĐ-NHNN ngày 04-9-2001 của Thống đốc NHNN (đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 797/2002/QĐ-NHNN ngày 29-7-2002);
• Mẫu Điều lệ Ngân hàng thương mại cổ phần của Nhà nước và nhân dân, ban hành kèm theo Quyết định số 383/2002/QĐ-NHNN ngày 24-4-2002 của Thống đốc NHNN;
• Quy chế Cấp giấy phép thành lập và hoạt động ngân hàng thương mại cổ phần, ban hành kèm theo Quyết định số 24/2007/QĐ-NHNN ngày 07-6-2007 của Thống đốc NHNN (đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 46/2007/QĐ-NHNN ngày 25-12-2007).

Các văn bản trên chỉ căn cứ vào vài điều có tính nguyên tắc của Luật Các TCTD, còn chủ yếu là dựa vào Luật Doanh nghiệp năm 1999 và hiện nay là năm 2005. Mặc dù căn cứ vào Luật Doanh nghiệp, nhưng lại có rất nhiều nội dung khác, thậm chí là trái với Luật Doanh nghiệp. Nếu theo đúng quy định tại Điều 2 và Điều 80 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996 cũng như Điều 3 của Luật Doanh nghiệp năm 2005, thì những quy định về tổ chức và quản trị ngân hàng trái với Luật Doanh nghiệp trong các văn bản nói trên sẽ không có giá trị pháp lý.

Vì vậy, đòi hỏi phải có những quy định bảo đảm tính độc lập cao trong một đạo luật, tránh tình trạng các quy định chuyên ngành ngân hàng mâu thuẫn với các luật khác hoặc bị các luật ban hành sau phủ nhận, nhất là Luật Doanh nghiệp. Do đó, Luật Các TCTD (sửa đổi), bên cạnh việc phải quy định cụ thể về tổ chức, quản trị và hoạt động ngân hàng, còn phải xây dựng được các nguyên tắc áp dụng pháp luật chuyên ngành để bảo đảm tính độc lập tương đối cao của lĩnh vực ngân hàng. Có thể nói, Luật Các TCTD (sửa đổi) phải đóng vai trò một Luật Doanh nghiệp thứ hai về tổ chức và hoạt động của ngân hàng cổ phần nói riêng, ngân hàng thương mại nói chung, song hành với Luật Doanh nghiệp năm 2005. Do vậy, rất cần tăng cường việc phân tích, giải thích để loại bỏ quan điểm xây dựng Luật Các TCTD (sửa đổi) không nhắc lại hoặc không đề cập đến những quy định đã có trong Luật Doanh nghiệp.

2. Tiếp tục duy trì những đặc điểm khác biệt của ngân hàng:

Ngoài những quy định về tổ chức và quản trị ngân hàng tương tự với các doanh nghiệp khác trong Luật Doanh nghiệp, Luật Các TCTD (sửa đổi) còn cần phải duy trì và hoàn thiện nhiều quy định riêng, khác biệt với những quy định chung của hệ thống pháp luật. Chẳng hạn như những vấn đề sau:

• Ngân hàng không thể cho vay đối với một khách hàng trên 15% vốn tự có như các tổ chức kinh tế khác cho nhau vay tiền hoặc cho vay dưới hình thức tín dụng thương mại;
• Hợp đồng tín dụng của ngân hàng, nói chung phải có mục đích sử dụng tiền vay và khách hàng phải có nghĩa vụ sử dụng tiền vay đúng mục đích, khác hẳn với các hợp đồng vay tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự (các bên thường không quan tâm đến mục đích sử dụng vốn vay);
• Ngân hàng không thể dùng toàn bộ vốn điều lệ để góp vốn đầu tư, mua cồ phần của các công ty khác như các doanh nghiệp bình thường;[3] (trong khi các doanh nghiệp có thể đi vay để góp vốn điều lệ vào công ty khác)
• Ngân hàng không thể tự ý ngừng giao dịch với khách hàng như các doanh nghiệp kinh doanh, dịch vụ khác;[4]
• Khoản vay đặc biệt của các TCTD khác (trong trường hợp cấp cấp bách, để bảo đảm khả năng chi trả tiền gửi của khách hàng) không thể xếp thứ tự ưu tiên thanh toán sau các khoản vay có bảo đảm bằng tài sản như quy định chung về giao dịch dân sự trong Bộ luật Dân sự;[5]
• Ngân hàng không thể bị đưa ra xử lý phá sản ngay sau khi rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán theo quy định của Luật Phá sản (trước đó phải qua giai đoạn kiểm soát đặc biệt của NHNN);
• Thậm chí quy định hiện hành còn không cho phép sử dụng vốn ủy thác, vốn vay để góp vốn thành lập ngân hàng.[6]

Những vấn đề đã được quy định trong các đạo luật Luật khác mà không phù hợp với yêu cầu quản trị và hoạt động ngân hàng, thì buộc Luật Các TCTD (sửa đổi) phải quy định cụ thể, chi tiết, tránh tình trạng để ở văn bản dưới luật sẽ bị vô hiệu hoá bởi Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, Luật Doanh nghiệp và các đạo luật khác. Không những thế, còn phải dự liệu đưa vào Luật Các TCTD (sửa đổi) cả những vấn đề liên quan đến quản trị doanh nghiệp hiện đang được điều chỉnh bằng các văn bản dưới luật và những vấn đề mới phát sinh. Luật Các TCTD (sửa đổi) phải được xây dựng một cách cụ thể, chi tiết, bảo đảm cho những văn bản hướng dẫn thi hành sau này không “yếu về cơ sở pháp lý” như một lãnh đạo NHNN đã thừa nhận tại một cuộc hội thảo về chủ đề này tại TP Hồ Chí Minh vào cuối năm 2007. Cũng không thể để xảy ra tình trạng văn bản dưới luật sau này ban hành căn cứ vào Luật Các TCTD trong khi Luật lại không quy định thẩm quyền hướng dẫn, như nhận định của Ban soạn thảo Luật Các TCTD (sửa đổi).

Có thể nhận thấy, phần về hoạt động nghiệp vụ đặc thù ngân hàng trong Luật Các TCTD (sửa đổi) không thay đổi nhiều so với Luật hiện hành. Chủ yếu, phức tạp và quan trọng là phần quy định về cấp phép, tổ chức, quản trị và bảo đảm quản lý an toàn hoạt động ngân hàng.

3. Luật hoá những văn bản dưới luật:

Ngoài việc kế thừa những nội dung trong Luật hiện hành, Luật Các TCTD (sửa đổi) cần phải luật hoá toàn bộ những nội dung hợp lý đang được điều chỉnh trong các văn bản của Chính phủ và NHNN, như điều kiện thành lập và hoạt động của các ngân hàng, vốn pháp định, cổ đông, cổ phần, cổ phiếu, các tỷ lệ an toàn,…

Luật các TCTD (sửa đổi) cần quy định thật chi tiết, cụ thể, hạn chế tối đa các nội dung “nhường” cho văn bản dưới luật. Luật hiện hành có tới gần 80 chỗ quy định dưới dạng: Theo quy định của Chính phủ, theo quy định của NHNN hoặc theo quy định của pháp luật. Luật hiện hành giao thẩm quyền quá rộng cho NHNN mà không có bất cứ một giới hạn hoặc yêu cầu cụ thể nào. Luật TCTD (sửa đổi) phải khắc phục tình trạng luật khung, luật nguyên tắc, do đó phải quy định cụ thể các tỷ lệ giới hạn về an toàn, về đầu tư, góp vốn mua cổ phần,… Hoặc nếu không quy định được cụ thể, thì cũng phải quy định một khoảng giới hạn hay ít nhất cũng phải giao cho Chính phủ quy định, chứ không nên giao toàn quyền cho NHNN. Ví dụ, Luật có thể quy định về tổng số vốn góp vào tất cả các doanh nghiệp không quá 40-50% vốn tự có của ngân hàng, còn giới hạn góp vốn vào mỗi doanh nghiệp do Chính phủ hoặc Thống đốc NHNN quy định.[7]

Với đặc điểm của Luật TCTD có rất nhiều nội dung cụ thể phải giao thẩm quyền cho Chính phủ hoặc NHNN, nên cũng nên xem xét phương án thiết kế một số điều riêng, trong đó tổng hợp toàn bộ những nội dung cấm, hạn chế và phải thực hiện theo quy định của Chính phủ hoặc NHNN, như về các tỷ lệ an toàn; các giới hạn hoạt động; tham gia thị trường tiền tệ; kinh doanh ngoại hối; dịch vụ thanh toán quốc tế; thay đổi thành viên HĐQT, Ban Kiểm soát, Tổng Giám đốc; thành lập công ty trực thuộc;…

Đó vừa là một yêu cầu pháp lý quan trọng, vừa là vấn đề rất thực tế để các ngân hàng thương mại cũng được “cởi trói” về luật lệ. Như vậy, có thể thực hiện được một nguyên tắc rất tiến bộ của Nhà nước pháp quyền là: Ngân hàng thương mại được làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm (như những doanh nghiệp khác).

4. Cụ thể hoá những quy định khung:

Hiện nay còn nhiều vấn đề mới chỉ được đề cập đến về mặt nguyên tắc, như việc cho phép các ngân hàng được đảo nợ theo quy định của Chính phủ tại khoản 4, Điều 54 của Luật Các TCTD. Một vấn đề rất quan trọng, nhạy cảm và diễn ra hằng ngày trong hoạt động ngân hàng như vậy đã bị “án binh bất động” trong hơn 10 năm qua. Các ngân hàng không biết phải làm thế nào vì chưa có hướng dẫn của Chính phủ.

Luật Các TCTD (sửa đổi) cần làm rõ nhiều quy định còn chung chung, khó hiểu, không tạo ra được hành lang pháp lý rõ ràng, minh bạch. Ví dụ, quy định cấm cho vay đối với thành viên HĐQT tại khoản 1, Điều 77 của Luật Các TCTD vẫn vướng mắc trên thực tế. Về nguyên tắc, thành viên HĐQT ngân hàng chỉ có thể là cá nhân (khác hẳn với thành viên Liên hợp quốc, thành viên Mặt trận tổ quốc, thành viên Hội liên hiệp thanh niên,… là các tổ chức). Chỉ có thể bầu một cá nhân cụ thể, chứ không thể bầu một pháp nhân làm thành viên HĐQT. Nếu vì một lý do nào đó mà cá nhân mất tư cách thành viên HĐQT, thì người đại diện khác của pháp nhân ấy không bao giờ được đương nhiên kế thừa tư cách thành viên HĐQT. Thế nhưng, trên thực tế lại bị áp đặt theo cách hiểu là cấm cho vay đối với cả doanh nghiệp có cá nhân tham gia vào HĐQT ngân hàng. Vì vậy, Luật TDTD (sửa đổi) cần quy định rõ việc cấm cho vay đối với cá nhân thành viên HĐQT hay đối với cả pháp nhân có người tham gia thành viên HĐQT của ngân hàng. Nếu muốn cấm đối với cả pháp nhân, thì phải thiết kế điều khoản, câu chữ cấm một cách rõ ràng, hợp lý.

Nếu diễn đạt quy định không được cho vay đối với “Người thẩm định, xét duyệt cho vay” như tại điểm b, khoản 1, Điều 77 của Luật Các TCTD hiện nay, thì đã và sẽ dẫn đến nhiều cách hiểu rất khác nhau như sau:

• Cấm cho vay đối với chính người thẩm định và xét duyệt cho vay khoản đó;
• Cấm cho vay đối với tất cả những người thẩm định và xét duyệt cho vay trong phạm vi một chi nhánh của ngân hàng;
• Cấm cho vay đối với tất cả những người thẩm định và xét duyệt cho vay trong cả một ngân hàng;
• Và thậm chí là cấm cho vay đối với tất cả những người làm nghề thẩm định và xét duyệt cho vay trong toàn ngành Ngân hàng.

Vì vậy, Luật phải quy định rõ là chỉ cấm cho vay đối với người thẩm định, xét duyệt chính khoản vay đó. Còn các trường hợp khác, nếu có chỉ có thể là hạn chế, chứ không cấm cho vay. Và điều quan trọng là, dù cấm hay hạn chế đi chăng nữa, thì đều phải diễn đạt rõ ràng để dẫn đến một cách hiểu duy nhất.

Luật TCTD hiện hành có một số điều quy định ngân hàng được làm (như các điều 45-50, 54, 57, 58, 66-72,…); không được làm (như các điều 73, 77, 78, 80,…; phải làm (như các điều 41-43, 55, 81, 82,…) và một số điều là tổng hợp của các tình huống trên (như các điều 53, 65, 88, 104,…). Vậy những trường hợp còn lại, không cấm đoán, cũng không cho phép, thì các ngân hàng có được làm hay không? Ví dụ: Luật cho phép các ngân hàng được thành lập công ty quản lý tài sản và xử lý nợ, nhưng không nói gì đến việc cấm hay được thành lập Công ty kinh doanh bất động sản (chỉ cấm trực tiếp kinh doanh bất động sản). Do vậy đã dẫn đến thực tế nhiều ngân hàng “xin” một hồi, mới biết việc đó thuộc loại “cấm”. Do vậy, một trong những đòi hỏi bắt buộc là Luật các TCTD (sửa đổi) phải quy định rõ những điều cấm, tránh tình trạng quy định không rõ, không cấm, cũng không cho, nên các ngân hàng không biết phải làm thế nào.

Có hay không có chức danh Phó Chủ tịch HĐQT mà đa số các ngân hàng vẫn đang sử dụng hiện nay? Đây là vấn đề mà Luật Doanh nghiệp không đề cập đến, các văn bản dưới luật cũng thế. Vậy trong những trường hợp như thế này, sẽ phải hiểu là Luật không cấm thì được làm hay Luật không cho thì không được làm? Đề nghị cũng cần giải quyết ngay trong Luật sửa đổi.

5. Bổ sung những quy định hợp lý:

Ngoài phần lớn những nội dung hiện hành của Luật Các TCTD sẽ tiếp tục được duy trì, cần tăng cường tối đa các quy định mang tính chuẩn mực và thông lệ quốc tế tốt nhất về quản trị ngân hàng. Ví dụ, quy định ngân hàng phải có thành viên HĐQT độc lập là điều rất cần thiết. Hay việc bầu thành viên HĐQT và Ban Kiểm soát phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu như quy định của Luật Doanh nghiệp (theo đó mỗi cổ đông có tổng số phiếu biểu quyết tương ứng với tổng số cổ phần sở hữu nhân với số thành viên được bầu của HĐQT hoặc Ban kiểm soát và cổ đông có quyền dồn hết tổng số phiếu bầu của mình cho một hoặc một số ứng cử viên). Đồng thời, cũng quy định luôn thành viên HĐQT độc lập phải được bầu riêng, chứ không bầu chung trong cùng một lần với các thành viên khác.

Để bảo đảm nguyên tắc kế thừa và ổn định liên tục của HĐQT, cần đưa vào một quy định thay thế một nửa số thành viên HĐQT. Cứ mỗi lần nhiệm kỳ, phải bầu lại toàn bộ các thành viên HĐQT, dẫn đến tình trạng có thể thay đổi 100% thành viên HĐQT, rất dễ dẫn đến những biến động quá lớn cho ngân hàng. Còn trong nhiệm kỳ, có khi lên tới 5 năm, thì lại rất khó có sự thay đổi, dễ rơi vào sự trì trệ, bảo thủ, nhất là thời gian cuối nhiệm kỳ. Vì vậy, rất cần áp dụng chế độ bầu lại một nửa số thành viên HĐQT vào giữa nhiệm kỳ. Người hết nửa nhiệm kỳ đầu tiên có thể được tiếp tục bầu vào nhiệm kỳ mới. Điều này là đặc biệt quan trọng đối với yêu cầu quản trị ngân hàng, nhất là đối với các ngân hàng mới thành lập và đối với các thành viên HĐQT độc lập.

6. Loại bỏ hoặc sửa đổi những quy định lỗi thời:

Một số quy định lỗi thời trong Luật hiện hành đã được xử lý trong Dự thảo Luật Các TCTD (sửa đổi) lấy ý kiến các ngân hàng vào tháng 2-2008, nhưng vẫn còn nhiều câu chữ và quy định chưa được giải quyết hoặc cần tiếp tục xem xét tìm ra phương án hợp lý hơn.

Từ quy định tại khoản 1, Điều 31, Luật Các TCTD về việc NHNN chấp thuận bằng văn bản trước khi thay đổi thành viên HĐQT, Ban Kiểm soát, Tổng Giám đốc, đã bị hướng dẫn sai thành việc thay đổi phải thông qua 2 thủ tục “chấp thuận” trước khi thay đổi và “chuẩn y” sau khi thay đổi.[8] Đây là quy định không đúng luật, tạo ra sự bất hợp lý và gây khó khăn cho các ngân hàng: Đại hội đồng cổ đông thì chỉ được phép bầu trong số những người đã được NHNN chấp thuận. HĐQT cũng chỉ được bổ nhiệm Tổng Giám đốc đối với người đã được NHNN chấp thuận. Luật Các TCTD (sửa đổi) cần đặt ra điều kiện thật chặt chẽ, cụ thể, để chỉ phải chuẩn y một lần sau khi bầu, bổ nhiệm. Không nên thực hiện theo phương án chấp thuận trước khi bầu, bổ nhiệm như Dự thảo tháng 2-2008.

Khoản 3, Điều 37 của Luật Các TCTD quy định “Chủ tịch và các thành viên khác trong HĐQT không được uỷ quyền cho những người không phải là thành viên HĐQT thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của mình” là không hợp lý và dễ bị hiểu là Chủ tịch HĐQT không được uỷ quyền cho Tổng Giám đốc, Giám đốc Chi nhánh và những người khác ký kết hợp đồng tín dụng, tham gia tố tụng và thực hiện các công việc khác trong mọi trường hợp. Đề nghị bỏ hẳn quy định này.

Điểm b, khoản 1, Điều 56 của Luật Các TCTD quy định khách hàng vay vốn có quyền “Khiếu nại, khởi kiện việc từ chối cho vay không có căn cứ” Đây là quy định dành riêng cho các ngân hàng chính sách, vay và cho vay theo chỉ định của Nhà nước. Không thể duy trì quy định này đối với quan hệ cho vay hoàn toàn dựa trên sự tín nhiệm, tin tưởng và quyền tự chủ kinh doanh của ngân hàng thương mại.

Khoản 3, Điều 77 của Luật Các TCTD quy định “không được chấp nhận bảo lãnh” của thành viên HĐQT, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc và bố, mẹ, vợ, chồng, con của họ “để làm cơ sở cho việc cấp tín dụng đối với khách hàng”. Quy định này được hiểu là không chấp nhận bảo lãnh, bao gồm cả việc cầm cố, thế chấp tài sản của các đối tượng trên. Nhưng khái niệm bảo lãnh đã bị thay đổi cơ bản sau khi có Bộ luật Dân sự năm 2005. Theo đó, bảo lãnh là sự bảo đảm chưa xuất hiện tài sản, còn đã có tài sản bảo đảm, thì phải gọi là cầm cố hoặc thế chấp tài sản (tuỳ thuộc vào việc có chuyển giao tài sản hay không) của bên thứ ba. Vì vậy, cần phải sửa quy định trên theo hướng không được nhận cả cầm cố, thế chấp và bảo lãnh. Tương tự là quy định về những trường hợp không được đảm nhiệm chức vụ, vì đã phạm tội hình sự (Điều 40 của Luật Các TCTD) cũng phải thay đổi theo cách phân loại tội phạm mới của Bộ luật Hình sự năm 1999.

Điều 78 của Luật Các TCTD quy định tổng dư nợ cho vay đối với một số đối tượng, trong đó có cổ đông lớn (là cổ đông “nắm giữ trên 10% vốn cổ phần có quyền bỏ phiếu”) “không được vượt quá 5% vốn tự có” của ngân hàng. Trước đây quy định này đã có phần chưa hợp lý, vì cho vay tất cả các cổ đông lớn cũng không quá 5% vốn tự có (ví dụ có 3 cổ đông lớn sở hữu trên 30% vốn điều lệ, thì cũng chỉ được vay tổng số không quá 5% vốn tự có, trong khi cũng là 3 cổ đông khác có thế sở hữu đúng 30% vốn điều lệ thì lại có thể được vay đến 45% vốn tự có). Nay, khái niệm “cổ đông lớn” cần chỉnh sửa hợp lý hơn theo khoản 9, Điều 6, Luật Chứng khoán năm 2006 (là cổ đông “nắm giữ từ 5% trở lên số cổ phiếu có quyền biểu quyết”). Vì vậy, giới hạn cho vay cần thay đổi cơ bản đối với mỗi cổ đông lớn, chẳng hạn không quá 5% vốn tự có đối với một cổ đông lớn, chứ không nên khống chế chung.

Một số quy định không hợp lý trong các văn bản dưới luật cũng cần phải được thay đổi và ấn định trong Luật Các TCTD (sửa đổi) cho đúng với nguyên tắc chung. Ví dụ, quy định cứng việc Chủ tịch HĐQT Ngân hàng TMCP là người “đại diện theo pháp luật”, trong khi Tổng Giám đốc lại là người “Đại diện cho ngân hàng trong quan hệ quốc tế, tố tụng, tranh chấp, giải thể, phá sản”.[9] Vấn đề này cần sửa theo quy định như trong Luật Doanh nghiệp hiện nay.

7. Mong muốn trong thời gian chưa có Luật mới:

Dự thảo Luật Các TCTD (sửa đổi) điều chỉnh về tổ chức và hoạt động của quá nhiều loại hình tổ chức tín dụng khác nhau, đó là: Ngân hàng thương mại, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác, quỹ tín dụng nhân dân, công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính, tổ chức tài chính vi mô, thậm chí là cả tập đoàn ngân hàng (cần xem lại đối tượng này). Đã đến lúc cần phải xây dựng một Luật riêng về ngân hàng thương mại, thì mới bảo đảm nội dung rõ ràng, hợp lý và hiệu lực pháp lý cao. Nếu không xây dựng thành các đạo luật riêng, thì phần về tổ chức và quản trị ngân hàng cũng cần phân chia thành các chương mục cụ thể hơn, riêng biệt hơn, rõ ràng hơn.

Hiện nay, có những vấn đề vướng mắc cần giải quyết ngay, không thể chờ sửa đổi luật. Chẳng hạn về tỷ lệ biểu quyết thông qua các quyết định của Đại hội đồng Cổ đông đòi hỏi tối thiểu là 65% hay 51% số phiếu biểu quyết? Các ngân hàng cổ phần nói riêng, các công ty nói chung không biết phải áp dụng theo tỷ lệ nào, vì có quá nhiều văn bản hướng dẫn khác nhau:

• Điều 104, Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định là 65%;
• Mục 1, Nghị quyết số 71/2006/QH11 ngày 29-11-2006 của Quốc hội Phê chuẩn Nghị định thư gia nhập WTO là 51%;
• Công văn số 2217/NHNN-CNH ngày 19-3-2007 của NHNN về việc áp dụng quy định của Luật Doanh nghiệp là 65%;
• Công văn số 11388/NHNN-CNH ngày 24-10-2007 của NHNN V/v Thực hiện Nghị quyết số 71/2006/QH11 là 51%;
• Công văn số 771/BHK-TCT ngày 26-12-2007 V/v Áp dụng Nghị quyết 71/2006/QH11 của Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư là 65%.

Trong thời gian soạn thảo và chờ Luật Các TCTD (sửa đổi) có hiệu lực (vào giữa hoặc cuối năm 2009), các ngân hàng vẫn sẽ không biết phải thực hiện quy định về tổ chức và quản trị theo Luật nào, nhất là trong trường hợp có sự trái ngược nhau. Theo Luật Các TCTD thì không có quy định. Theo Luật Doanh nghiệp, thì mâu thuẫn lớn với quy định của NHNN. Theo quy định của NHNN thì lại trái với Luật Doanh nghiệp. Đây là một vấn đề rủi ro pháp lý khá nghiêm trọng đối với các ngân hàng thương mại. Vì vậy, cần đề nghị Quốc hội có Nghị quyết cho phép áp dụng các văn bản chuyên ngành dưới luật trái với quy định tương tự của Luật Doanh nghiệp. Hoặc ít nhất là cần tiếp tục hoàn thiện và ban hành Nghị định mới tạm thời điều chỉnh về tổ chức và quản trị ngân hàng thay thế cho Nghị định số 49/2000/NĐ-CP.

Trước mắt, để an toàn tối thiểu về mặt pháp lý, các ngân hàng nên thực hiện theo những quy định cao hơn, chặt chẽ hơn, trói buộc hơn trong số các quy định của những văn bản trên. Ví dụ, việc góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp khác, thì phải thông qua Đại hội đồng cổ đông theo quy định tại Nghị định số 49/2000/CP-NĐ (Luật Doanh nghiệp không bắt buộc), còn số lượng ban kiểm phiếu trong cuộc họp Đại hội đồng cổ đông, thì không được quá 3 người theo quy định của Luật Doanh nghiệp (các văn bản về ngân hàng không có hạn chế này). Chỉ đó điều, đôi khi cũng không thể phân biệt được quy định nào là chặt hơn. Nếu rơi vào tình trạng như vậy, thì nên thực hiện theo quy định của văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn.

—————————-

Trương Thanh Đức – Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC. 

——-

Bài viết đã đăng Tạp chí Ngân hàng số 8 tháng 4-2008

Viết theo đề nghị tại Công văn số 58/TCNH ngày 05-3-2008

[1] Quy định của NHNN hiện nay đối với Ngân hàng thương mại cổ phần đô thị cũ, tối thiểu là 35 cổ đông; Ngân hàng thương mại cổ phần mới thành lập, tối thiểu là 100 cổ đông.

[2] Quy định của NHNN hiện nay đối với Ngân hàng thương mại cổ phần đô thị cũ, mỗi cổ đông cá nhân sở hữu tối đa 15%, cổ đông pháp nhân sở hữu tối đa 40%; Ngân hàng thương mại cổ phần mới thành lập, mỗi cổ đông cá nhân sở hữu tối đa 10%, cổ đông pháp nhân sở hữu tối đa 20% vốn điêu lệ. Theo Dự thảo Luật Các TCTD lấy ý kiến các Ngân hàng tháng 2-2008 thì mỗ cổ đông cá nhân sở hữu tối đa 5%, cổ đông pháp nhân sở hữu tối đa 10% vốn điều lệ.

[3] Khoản 2, Điều 17, Quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của TCTD, ban hành kèm theo Quyết định số 457/2005/QĐ-NHNN ngày 19-4-2005 của Thống đốc NHNN (đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định Quyết định 03/2007/QĐ-NHNN ngày 19-01-2007) quy định: “Tổng mức góp vốn, mua cổ phần của TCTD trong tất cả các doanh nghiệp, quỹ đầu tư, dự án đầu tư, TCTD khác không được vượt quá 40% vốn điều lệ và quỹ dự trữ của TCTD”.

[4] Điều 18, Luật Các TCTD quy định: “TCTD phải công bố thời gian giao dịch và không được tự ý ngừng giao dịch vào thời gian đã công bố. Trong trường hợp ngừng giao dịch, TCTD phải niêm yết tại nơi giao dịch chậm nhất là 24 giờ trước thời điểm ngừng giao dịch.”

[5] Điều 96, Luật Các TCTD quy định khoản vay đặc biệt “sẽ được ưu tiên hoàn trả trước tất cả các khoản nợ khác của TCTD”.

[6] Điều 5,  ”Quy chế Cấp giấy phép thành lập và hoạt động ngân hàng thương mại cổ phần, ban hành kèm theo Quyết định số 24/2007/QĐ-NHNN ngày 07-6-2007 của Thống đốc NHNN (đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 46/2007/QĐ-NHNN ngày 25-12-2007.

[7] Quy định của NHNN hiện nay, giới hạn góp vốn vào một doanh nghiệp không quá 11% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó.

[8] Điều 31 đến 35, Quy định về tổ chức và hoạt động của HĐQT, BKS, TGĐ Ngân hàng TMCP, công ty tài chính cổ phần, ban hành kèm theo Quyết định số 1087/2001/QĐ-NHNN ngày 27-8-2001 của Thống đốc NHNN.

[9] Khoản 5, Điều 55, Nghị định số 49/2000/NĐ-CP ngày 12-9-2000 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại; khoản 1 Điều 46 và khoản 5, Điều 54, Mẫu Điều lệ Ngân hàng TMCP Nhà nước và nhân dân, ban hành kèm theo Quyết định số 383/2002/QĐ-NHNN ngày 24-4-2002 của Thống đốc NHNN; khoản 3, Điều 9 và khoản 5, Điều 30, Quy định về tổ chức và hoạt động của HĐQT, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc Ngân hàng thương mại cổ phần, công ty tài chính cổ phần, ban hành kèm theo Quyết định số 1087/2001/QĐ-NHNN ngày 27-8-2001 của Thống đốc NHNN.