(ANVI) – Hội thảo Luật sư với doanh nghiệp – Câu lạc bộ Pháp chế Doanh nghiệp – HN 12-2007

Pháp luật là sự bó buộc, là khuôn khổ, là công thức cứng nhắc. Còn kinh doanh là sự tự do, là sáng tạo, là thiên biến vạn hoá. Luật sư trong hoạt động kinh doanh đóng vai trò là “nhịp cầu” giữa Pháp luật và kinh doanh: Biến bó buộc thành tự do, đổi khuôn khổ thành sáng tạo, chuyển công thức cứng nhắc thành thiên biến vạn hoá, muôn hình vạn trạng.

Pháp luật cơ bản chỉ lo rào trước, chặn sau, vành vạnh vẹn tròn. Kinh doanh thực tế thì lại chỉ mong phá rào, mở lối, gồ ghề góc cạnh. Luật sư trong hoạt động kinh doanh là người đứng giữa, giúp doanh nhân đưa Pháp luật vào thực tế hoạt động kinh doanh một cách đơn giản, hợp lý, hiệu quả và an toàn nhất.

Thực hiện Pháp luật là mất chi phí, tiến hành kinh doanh là được lợi nhuận. Luật sư trong hoạt động kinh doanh là phải tham gia vào dây chuyền tiết giảm và biến đổi chi phí thành lợi nhuận.

Để thực hiện nguyên tắc: Doanh nghiệp và doanh nhân được làm tất cả những gì mà Pháp luật không cấm, thì Luật sư chỉ cần nắm vững những điều luật cấm đoán, không được làm. Với hệ thống công nghệ thông tin hiện nay, việc tra cứu các quy phạm Pháp luật liên quan đến kinh doanh, nhất là quy định cấm đoán, không phải là điều quá khó khăn. Đó là đòi hỏi ở mức thường thường hạng trung.

Tuy nhiên, trên thực tế cuộc sống không chỉ giản đơn như thế. Trong hoạt động kinh doanh, nếu chỉ đưa ra nguyên lý kiểu công chức “cứ đúng Pháp luật mà làm”, “cứ sai Pháp luật mà tránh”, thì chưa nói lên điều gì cả, thậm chí như thế là không thể kinh doanh một cách bình thường được trong thời kỳ chuyển đổi này.

Để hoạt động kinh doanh cạnh tranh và tồn tại được trên thương trường, đòi hỏi Luật sư phải “giải mã” các trường hợp không rõ cấm, cũng chẳng biết có được làm hay không. Nhiều điều luật tưởng rằng là cấm kỵ, nhưng thực ra lại là được. Và ngược lại, có những điều luật không cấm tý nào cả nhưng có khi lại là “kỵ”. Vì trên thực tế còn vô vàn những điều luật mâu thuẫn, chồng chéo, vênh váo, phức tạp, rối rắm, khó hiểu.

Thì đây, có những điều mà Pháp luật quy định được làm nhưng lại không được. Ví dụ quy định trong Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997 như sau: “Tổ chức tín dụng được miễn, giảm lãi suất, phí; gia hạn nợ; mua bán nợ theo quy định của Ngân hàng Nhà nước. Việc đảo nợ được thực hiện theo quy định của Chính phủ.” [1] Như vậy Luật đã cho phép các tổ chức tín dụng được đảo nợ cả chục năm nay, nhưng trên thực tế thì câu trả lời lại là không được, vì chưa có lời giải, do đã bị chặn đứng trước hai chữ “Chính phủ”.

Hoạt động kinh doanh cũng như con người, cũng giống cuộc sống, có đúng, có sai. Trong khi đó, mỗi quyết định kinh doanh hay văn bản giao dịch không đơn giản chỉ do một quy phạm Pháp luật điều chỉnh, mà thường dính dáng đến nhiều quy định của Pháp luật. Nếu tất cả các vấn đề pháp lý liên quan đều đúng cả, thì câu chuyện đẹp như giấc mơ. Nhưng nếu có nội dung không phù hợp với Pháp luật, thì trường hợp nào có thể chấp nhận, trường hợp nào không thể. Trong rất nhiều tình huống trên thực thế, thường phải chấp nhận khác Pháp luật một phần, thậm chí là sai Pháp luật.

Vậy thì Luật sư làm gì? Trong nhiều cái sai, thì chọn cái sai ít nhất; trong những cái phải sai, thì làm cho cái sai trở thành nhẹ nhất. Luật sư cùng giải bải toán cân bằng giữa rủi ro và lợi nhuận, trong đó có rủi ro pháp lý. Cân đong rủi ro pháp lý, Luật sư rành hơn doanh nhân.

Luật sư trong hoạt động kinh doanh mang trên mình một trọng trách là xác định và chấp nhận những loại vi phạm nào không bị trả giá hoặc trả giá rẻ, những loại vi phạm nào trả giá đắt hoặc rất đắt.

Chẳng hạn Pháp luật quy định “Chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm là người đứng tên trên thẻ tiết kiệm”.[2] Nếu cứ theo quy định này, thì “người đứng tên trên thẻ tiết kiệm” có toàn quyền sử dụng thẻ tiết kiệm để cầm cố, tặng cho người khác. Tuy nhiên, Luật sư ngân hàng không thể coi chủ sở hữu chỉ là “người đứng tên trên thẻ tiết kiệm”, nhất là trường hợp họ đang có vợ, có chồng, vì điều này là sai với chế định về quyền sở hữu chung được quy định trong Bộ luật Dân sự cũng như Luật Hôn nhân và gia đình. Thế nhưng các ngân hàng sẵn sàng tận dụng quy định “người đứng tên” nói trên và bỏ qua điều sai trái rất có thể xảy ra, để nhận cầm cố thẻ tiết kiệm mà không cần quan tâm đến các chủ sở hữu khác. Đây là một thứ “vi phạm” được các Luật sư sẵn sàng chấp nhận và dễ dàng bỏ qua. Nếu đòi hỏi một sự bảo đảm chắc chắn về mặt pháp lý, đến nỗi nhận thế chấp nhà đất thay vì cầm cố thẻ tiết kiệm, thì lại là một sự dị thường, mặc dù về lý cũng không sai.

Dưới con mắt của Luật sư trong hoạt động kinh doanh, lại có những điều vi phạm pháp luật cũng nên khuyến khích. Ví dụ, các bên được quyền tự nguyện thoả thuận số tiền phạt để hạn chế việc phá vỡ hợp đồng kinh doanh. Tuy nhiên, nếu tăng mức tiền phạt “quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”, thì lại phạm Luật Thương mại.[3] Trong trường hợp này, vì bảo vệ giao dịch kinh doanh, Luật sư vẫn sẵn sàng khuyến khích các bên đưa ra mức phạt trên 8%, chấp nhận cái sai chẳng chết ai. Thoả thuận như vậy sẽ làm tăng trách nhiệm cho các bên, còn lúc nào đến nước phải ra toà tranh cãi về mức phạt, thì trở về đúng giới hạn theo quy định của Pháp luật cũng không muộn.

Không ít trường hợp lại phải thực hiện sai những quy định cụ thể của Pháp luật, thì mới đúng với nguyên tắc của luật pháp. Ví dụ, Pháp luật lao động quy định: Người có thẩm quyền giao kết hợp đồng lao động của doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp là “Tổng Giám đốc hoặc Giám đốc doanh nghiệp”[4]. Điều này chỉ đúng đối với công ty Nhà nước theo quy định của Luật Doanh nghiệp Nhà nước. Đối với các doanh nghiệp dân doanh, thực hiện đúng theo quy định này có thể trái với quy định về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp đã được Bộ luật Dân sự và Luật Doanh nghiệp quy định rõ. Nếu công ty có người đại diện theo Pháp luật là Chủ tịch Hội đồng quản trị (như các ngân hàng thương mại cổ phần chẳng hạn), thì Tổng Giám đốc, Giám đốc không đương nhiên được ký hợp đồng lao động, mà chỉ được ký khi có sự uỷ quyền của  người đại diện theo Pháp luật. Luật sư phải lồng ghép được cả hai điều kiện trên để bảo đảm cho một hợp đồng hợp pháp trọn vẹn.

Đôi khi làm trái Pháp luật thì lại bảo đảm hơn hiệu lực của giao dịch. Ví dụ, thoả ước lao động tập thể trong doanh nghiệp rất cần được ký với đại diện chủ sở hữu doanh nghiệp, vì bản chất của nó là sự thoả hiệp giữa giới chủ và giới thợ. Nhưng Bộ luật Lao động lại ấn định theo kiểu tư duy cho mỗi doanh nghiệp nhà nước: Đó là, đại diện thương lượng thoả ước lao động tập thể của “Bên người sử dụng lao động là Giám đốc doanh nghiệp hoặc người được ủy quyền theo điều lệ tổ chức doanh nghiệp hoặc có giấy ủy quyền của Giám đốc doanh nghiệp”.[5] Nếu Luật sư cứ yêu cầu người sử dụng lao động phải đúng là Giám đốc doanh nghiệp theo câu chữ rành rành của Bộ luật, thì thoả ước không vô hiệu do thẩm quyền ký, cũng “vô hiệu” trên thực tế. Vì chỉ những người lao động ký với nhau, còn ông chủ đích thực của doanh nghiệp lại không bị ràng buộc trong các cam kết về quyền lợi với người lao động. Trong trường hợp này, Luật sư nên làm trái luật một tý: Yêu cầu đại diện chủ doanh nghiệp ký thoả ước lao động hoặc ít nhất cũng đề nghị họ có văn bản chấp thuận nội dung của thoả ước trước khi Giám đốc ký, kể cả trong trường hợp Giám đốc là người đại diện theo Pháp luật của doanh nghiệp.

Có những loại quy định của Pháp luật mà buộc người ta phải vi phạm nếu còn muốn kinh doanh. Ví dụ: Ngân hàng thương mại cho vay một số sản phẩm tín dụng, với mức lãi suất vượt quá 150% lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước quy định.[6] Khi phải lựa chọn giữa cho vay với lãi suất thấp cho đúng luật (để kinh doanh không có hiệu quả) hoặc cho vay lãi suất cao là phạm luật, thì hầu hết các Luật sư ngân hàng đều phải chấp nhận bỏ qua sự an toàn pháp lý theo sách vở để chọn cách thứ hai. Nếu chấp hành đúng Pháp luật, thì dễ bị loại khỏi thương trường.

Lại có những trường hợp, Pháp luật cho doanh nghiệp được làm và phải làm, nhưng không biết phải làm thế nào cho đúng luật. Vì dụ, khi người gửi tiền tại ngân hàng chết, thì ngân hàng phải trả tiền cho người thừa kế. Theo quy định của Pháp luật, ngân hàng được quy định “Thủ tục rút tiền gửi tiết kiệm theo thừa kế” “phù hợp với các quy định về thừa kế tại Bộ luật Dân sự và các văn bản Pháp luật có liên quan” [7]. Tuy nhiên điều được phép này của Ngân hàng lại là một điều có thể luôn sai Pháp luật, vì Ngân hàng không có thẩm quyền và không thể khẳng định được chắc chắn theo đúng Pháp luật rằng, phải trả tiền thừa kế cho ai. Nếu đúng Pháp luật, thì có lẽ phải chờ Bản án, quyết định của Toà án về phân chia tiền tiết kiệm thừa kế. Trên thực tế, các Ngân hàng đang buộc phải sử dụng cái quyền được Pháp luật cho phép một cách bất đắc dĩ. Nếu luật sư ngân hàng không hướng dẫn linh hoạt, thì trong nhiều trường hợp sẽ đưa vụ việc vào chỗ bế tắc hoặc làm cho chi phí pháp lý cho thủ tục rút tiền sẽ lớn hơn số tiền gửi.

Các doanh nghiệp tư nhân ghi lô gô, tên gọi, địa chỉ, điện thoại của mình thay vì ghi tiêu đề Quốc hiệu “Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam” trong các văn bản giao dịch cũng là một trường hợp vi phạm Pháp luật.[8] Tuy nhiên, Luật sư cũng nên khuyến khích doanh nghiệp vi phạm dạng này, vì tránh rắc rối cho “thể diện quốc gia” (nhất là giao dịch buôn bán với nước ngoài) và rất hữu dụng cho quảng bá thương hiệu cũng như tiện lợi cho giao dịch làm ăn. Ấy thế mà, vi phạm này đôi khi cũng phải trả giá, vì có nơi không được người ta công chứng hợp đồng thế chấp chỉ vì thiếu dòng chữ Quốc hiệu nói trên cặp đôi cùng “Độc lập – Tự do – Hạnh phúc”.

Có quy định tưởng chừng như đã là nguyên lý kinh điển, nhưng áp vào thực tế thì dường như lại là hư không. Ví dụ, sự kiện bất khả kháng là một trong những sự kiện pháp lý rất quan trọng mà Pháp luật thường quy định và các bên thường thoả thuận sẽ được miễn giảm trách nhiệm trong giao dịch dân sự.[9] Tuy nhiên, nếu Luật sư chỉ đề cập đến sự kiện bất khả kháng, mà không định nghĩa cụ thể trong hợp đồng, thì có thể dẫn đến tranh cãi bất tận về khái niệm bất khả kháng. Vì rằng, trong các đạo luật hiện hành, bất khả kháng chỉ được quy định áp dụng đối với một vài trường hợp cá biệt, chứ không có giá trị áp dụng chung cho các giao dịch. Ví dụ: Bộ luật Dân sự chỉ định nghĩa sự kiện bất khả kháng để loại trừ khỏi “thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự”[10] hoặc Bộ luật Lao động thì chỉ định nghĩa sự kiện bất khả kháng để cho phép “người sử dụng lao động có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động”.[11]

Giải quyết được những vấn đề trên, là câu trả lời cho vai trò của Luật sư trong hoạt động kinh doanh. Bên cạnh đó, giải quyết tranh chấp đối với những việc đã rồi, cũng cần vai trò quan trọng của Luật sư.

Tóm lại, nếu Luật sư sống chết với nghề nghiệp, cùng khóc với doanh nghiệp, cùng cười với doanh nhân thì sẽ thật sự cần thiết, thậm chí không thể thiếu đối với hoạt động kinh doanh. Mỗi Luật sư luôn là một “cây cầu” giữa Kinh doanh và Pháp luật. Vấn đề chỉ còn là quan điểm xây dựng và lựa chọn cây cầu vững chắc hay cầu tạm, cầu khỉ.

—————————–

Bài được lưu ở đây:

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

[1] Khoản 4, Điều 54 “Chấm dứt cho vay, xử lý nợ, điều chỉnh lãi suất”, Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2004.        .

[2] Khoản 3, Điều 6 “Giải thích từ ngữ”, Quy chế về Tiền gửi tiết kiệm, ban hành kèm theo Quyết định số 1160/2004/QĐ-NHNN ngày 13-9-2004 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước (đã được sửa đổi, theo Quyết định số  47/2006/QĐ-NHNN ngày 25-9-2006).

[3] Điều 301 “Mức phạt vi phạm”, Luật Thương mại năm 2005.

[4] Điểm 1, Mục II “Giao kết, thay đổi nội dung hợp đồng lao động”, Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22-9-2003 của Bộ trưởng Bộ Lao động – Thương bình và xã hội Hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 43/2003/NĐ-CP ngày 09-5-2003 của Chính phủ về hợp đồng lao động.

[5] Điểm b, khoản 1, Điều 45, Bộ luật Lao động năm 1994 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2001 và năm 2006).

[6] Khoản 1, Điều 476 “Lãi suất”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Lãi suất vay do các bên thoả thuận nhưng không được vượt quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng”     .

[7] Điều 17 “Rút tiền gửi tiết kiệm theo thừa kế”, Quy chế về Tiền gửi tiết kiệm, ban hành kèm theo Quyết định số 1160/2004/QĐ-NHNN ngày 13-9-2004 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước (đã được sửa đổi, theo Quyết định số 47/2006/QĐ-NHNN ngày 25-9-2006).

[8] Điều 1 “Phạm vi và đối tượng điều chỉnh”; Điều 4 “Hình thức văn bản” và Điều 5 “Thể thức văn bản”, Nghị định số 110/2004-NĐ-CP ngày 08-4-2004 Về công tác văn thư.

[9] Điều 166 “Chịu rủi ro về tài sản”, Điều 302 “Trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ dân sự”, Điều 506 “Trả tiền thuê khoán và phương thức trả”, Điều 509 “Hưởng hoa lợi, chịu thiệt hại về súc vật thuê khoán”, Điều 546 “Trách nhiệm bồi thường thiệt hại”, Điều 561 “Quyền của bên gửi tài sản”, Điều 562 “Nghĩa vụ của bên giữ tài sản”, Điều 623 “Bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra”, Điều 626 “Bồi thường thiệt hại do cây cối gây ra”, Điều 627 “Bồi thường thiệt hại do nhà cửa, công trình xây dựng khác gây ra”, Điều 708 “Quyền của bên thuê quyền sử dụng đất” của Bộ luật Dân sự năm 2005; Điều 294 “Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm”, Điều 296 “Kéo dài thời hạn, từ chối thực hiện hợp đồng trong trường hợp bất khả kháng” của Luật thương mại năm 2005; các điều 24, 38, 62 và 90 của Bộ luật Lao động năm 1994;….

[10] Điều 161 “Thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự” của Bộ luật Dân sự năm 2005.

[11] Điều 38 của Bộ luật Lao động năm 1994; khoản 2, Điều 2, Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09-5-2003 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về Hợp đồng lao động.