(ANVI) – Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC tham luận tại Hội thảo VBA tổ chức.
Pháp luật nói chung, Dự thảo Luật phòng, chống tác hại của rượu bia nói riêng có sự mâu thuẫn trong việc quy định về cấm và kiểm soát quảng cáo, khuyến mại, tài trợ rượu bia.
1. Cấm quảng cáo, khuyến mại, tài trợ rượu, bia từ 15 độ trở lên:
1.1. Quy định của Dự thảo Luật:
Khoản 2 Điều 5 về “Các hành vi bị nghiêm cấm”, Dự thảo Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia quy định 3 nhóm hành vi bị nghiêm cấm là “Quảng cáo, khuyến mại, tài trợ rượu, bia từ 15 độ cồn trở lên dưới mọi hình thức”.
1.2. Quy định của pháp luật hiện hành:
Khoản 3, Điều 7 về “Sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cấm quảng cáo”, Luật Quảng cáo năm 2012 chỉ quy định một trong những sản phẩm, hàng hoá bị cấm quảng cáo là “Rượu có nồng độ cồn từ 15 độ trở lên”.
Nếu “Quảng cáo rượu có nồng độ cồn từ 15 độ trở lên” thì sẽ bị phạt từ 40 – 50 triệu đồng theo quy định tại điểm b, khoản 1, Điều 50 về “Vi phạm quy định về quảng cáo sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cấm quảng cáo”, Nghị định số 158/2013/NĐ-CP ngày 12-11-2013 của Chính phủ “Quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vuẹc văn hóa, thể thao, du lịch và quảng cáo” (đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 28/2017/NĐ-CP ngày 20-3-2017).
1.3. Nhận xét pháp lý:
Thứ nhất, Luật Quảng cáo không cấm khuyến mại, tài trợ rượu, bia từ 15 độ trở lên
Thứ hai, Dự thảo Luật quy định cấm 3 nhóm hành vi “quảng cáo, khuyến mại, tài trợ”, trong đó có 2 nhóm hành vi “quảng cáo, khuyến mại” thuộc vào hoạt động “xúc tiến thương mại” theo quy định tại khoản 10, Điều 3 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Thương mại năm 2005. Còn “tài trợ” không rõ là hoạt động gì và có thuộc về hoạt động “xúc tiến thương mại” hay không?
Thứ ba, có 3 mức độ cấm khác nhau, được diễn đạt bằng 3 từ không được, cấm và nghiêm cấm. Về ý nghĩa pháp lý cơ bản thì cả 3 điều đó đều là cấm, tức là không được phép như nhau. Tuy nhiên, về mức độ nhấn mạnh, thì buộc phải hiểu “nghiêm cấm” là mức độ cấm cao nhất, nếu vi phạm thì cần xử lý hình sự. Như vậy, việc sử dụng từ “nghiêm cấm” trong trường hợp này là không cần thiết, không chính xác.
2. Kiểm soát quảng cáo rượu, bia dưới 15 độ:
2.1. Quy định của Dự thảo Luật:
Dự thảo Luật quy định về kiểm soát đối với quảng cáo rượu, bia tại Điều 11 về “Kiểm soát đối với quảng cáo rượu, bia dưới 5,5 độ cồn”, quy định 5 trường hợp không được quảng cáo và Điều 12 về “Kiểm soát việc quảng cáo rượu, bia từ 5,5 độ cồn đến dưới 15 độ cồn”, quy định 2 trường hợp không được quảng cáo.
2.2. Quy định của pháp luật hiện hành:
Điều 102 về “Quảng cáo thương mại”, Luật Thương mại năm 2005 quy định “Quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình”.
Điều 109 về “Các quảng cáo thương mại bị cấm”, Luật Thương mại năm 2005 quy định 9 trường hợp quảng cáo bị cấm.
Khoản 1 Điều 2 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Quảng cáo năm 2012 giải thích “Quảng cáo là việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ được giới thiệu, trừ tin thời sự; chính sách xã hội; thông tin cá nhân”.
2.3. Nhận xét pháp lý:
Thứ nhất, quảng cáo thương mại là một loại quảng cáo, trong khi Dự thảo Luật chỉ quy định quảng cáo nói chung, mà không xác định là quảng cáo thương mại;
Thứ hai, Luật Thương mại năm 2005, Luật Quảng cáo năm 2012 và các luật khác không cấm hoạt động quảng cáo rượu, bia dưới 15 độ. Dự thảo Luật cấm 7 trường hợp quảng cáo rượu, bia dưới 15 độ.
3. Kiểm soát khuyến mại rượu, bia:
3.1. Quy định của Dự thảo Luật:
Điều 10 về “Kiểm soát việc khuyến mại rượu, bia”, Dự thảo Luật quy định: “Tổ chức, cá nhân không được dùng rượu, bia dưới 15 độ cồn làm giải thưởng, khuyến mại rượu, bia dưới 15 độ cồn trực tiếp đến người tiêu dùng, trừ các lễ hội ẩm thực”.
3.2. Quy định của pháp luật hiện hành:
Khoản 1, Điều 88 về “Khuyến mại”, Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Khuyến mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân nhằm xúc tiến việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ bằng cách dành cho khách hàng những lợi ích nhất định” theo quy định tại. Điều 92 “Các hình thức khuyến mại”, Luật Thương mại năm 2005 quy định 9 hình thức khuyến mại.
Khoản 1, Điều 91 về “Quyền khuyến mại của thương nhân”, Luật Thương mại năm 2005 quy định: Thương nhân “có quyền tự tổ chức khuyến mại hoặc thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ khuyến mại thực hiện việc khuyến mại cho mình”.
Khoản 3, Điều 100 về “Các hành vi bị cấm trong hoạt động khuyến mại”, Luật Thương mại năm 2005 quy định một trong các hành vi bị cấm là “Khuyến mại hoặc sử dụng rượu, bia để khuyến mại cho người dưới 18 tuổi”.
Điểm d, khoản 6, Điều 11 về “Quyền của tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh”, Luật Giá năm 2012 quy định hạ giá hàng hoá để khuyến mại theo quy định của pháp luật không bị coi là vi phạm pháp luật về cạnh tranh và pháp luật chống bán phá giá hàng nhập khẩu. Nhưng phải niêm yết công khai tại nơi giao dịch về mức giá cũ, mức giá mới, thời hạn hạ giá.
Điểm a, khoản 5, Điều 45 về “Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm”, Luật Cạnh tranh năm 2018 (có hiệu lực từ 01-7-2019) quy định một trong các hành vi bị cấm là lôi kéo khách hàng bất chính bằng hình thức đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về khuyến mại hàng hóa nhằm thu hút khách hàng của doanh nghiệp khác.
3.3. Nhận xét pháp lý:
Thứ nhất, Dự thảo Luật cấm việc “dùng rượu, bia dưới 15 độ cồn làm giải thưởng, khuyến mại rượu, bia dưới 15 độ cồn trực tiếp đến người tiêu dùng”. Trong điều luật quy định về “khuyến mại” nêu trên, xuất hiện từ “giải thưởng” và tách riêng với quy định “khuyến mại”. Vậy dùng rượu, bia làm giải thường là hoạt động gì?
Thứ hai, Luật Thương mại năm 2005, Luật Giá năm 2012 và Luật Cạnh tranh năm 2018 không cấm việc khuyến mại rượu, bia, trừ khuyến mại cho người chưa thành niên. Trong khi đó, Điều 10 về “Kiểm soát việc khuyến mại rượu, bia”, Dự thảo Luật cho phép khuyến mại đối với cả người dưới 18 tuổi trong “các lễ hội ẩm thực”;
Thứ ba, khoản 2 Điều 5 về “Các hành vi bị nghiêm cấm”, Dự thảo Luật Phòng, chống tác hại của rượu, nêu trên chỉ cấm 3 nhóm hành vi “Quảng cáo, khuyến mại, tài trợ rượu, bia từ 15 độ” trở lên, trong khi điều luật này lại cấm cả khuyến mại rượu, bia dưới 15 độ.
4. Kiểm soát tài trợ rượu, bia:
4.1. Quy định của Dự thảo Luật:
Điều 13 về “Kiểm soát việc tài trợ của tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh rượu, bia dưới 15 độ cồn”, Dự thảo Luật quy định “Tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh rượu, bia dưới 15 độ cồn thực hiện hoạt động tài trợ phải tuân thủ các quy định của pháp luật có liên quan đến việc tài trợ và không được tài trợ bằng sản phẩm rượu, bia; không được có tên sản phẩm rượu, bia; hình ảnh, thông tin về sản phẩm rượu, bia trên vật phẩm tài trợ”.
4.2. Quy định của pháp luật hiện hành:
Tài trợ chưa được giải thích trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật hiện hành của các cơ quan Trung ương. Theo giải thích tại khoản 2, Điều 2 về “Giải thích từ ngữ” “Quy định hoạt động tài trợ, hỗ trợ của Quỹ phát triển khoa học và công nghệ tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu”, ban hành kèm theo Quyết định số 3632/QĐ-UBND ngày 20-12-2017 của Chủ tịch Ủy ban nhân dân tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu thì “Tài trợ là việc dùng nguồn vốn của Quỹ cấp không hoàn lại toàn phần hoặc một phần kinh phí thực hiện các nhiệm vụ khoa học và công nghệ thuộc đối tượng tài trợ của Quỹ quy định tại Điều lệ tổ chức và hoạt động của Quỹ”;
Tài trợ cũng chưa được liệt kê thuộc hoạt động “xúc tiến thương mại” theo quy định tại khoản 10, Điều 3 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Thương mại năm 2005: “Xúc tiến thương mại là hoạt động thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ, bao gồm hoạt động khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ và hội chợ, triển lãm thương mại”.
Tài trợ cũng không phải là hoạt động trưng bày, giới thiệu hàng hoá theo quy định tại Điều 117 về “Trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ”, Luật Thương mại năm 2005 giải thích “Trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân dùng hàng hoá, dịch vụ và tài liệu về hàng hoá, dịch vụ để giới thiệu với khách hàng về hàng hoá, dịch vụ đó”.
Vi phạm về tài trợ rượu bia cũng không bị xử phạt vi phạm hành chính vì khoản 6, Điều 7 về “Các hành vi vi phạm quy định của pháp luật về kinh doanh rượu”, Nghị định số 105/2017/NĐ-CP ngày 14-9-2019 của Chính phủ về “Kinh doanh rượu” cũng chỉ quy định một trong những hành vi vi phạm là “6. Quảng cáo, khuyến mại rượu trái quy định của pháp luật”, chứ không quy định tài trợ trái quy định.
4.3. Nhận xét pháp lý:
Thứ nhất, Dự Luật cần phải giải thích khái niệm “tài trợ” có hay không thuộc về hoạt động “quảng cáo, khuyến mại” hay hoạt động “xúc tiến thương mại” khác, từ đó mới có căn cứ pháp lý để giữ hay bỏ quy định về tài trợ rượu, bia;
Thứ hai, khoản 2 Điều 5 về “Các hành vi bị nghiêm cấm”, Dự thảo Luật chỉ cấm 3 nhóm hành vi “Quảng cáo, khuyến mại, tài trợ rượu, bia từ 15 độ” trở lên, trong khi điều luật này lại cấm cả “tài trợ bằng sản phẩm rượu, bia”dưới 15 độ.
5. Kết luận:
5.1. Dự thảo Luật cấm các trường hợp sau:
Thứ nhất, đối với rượu, bia từ 15 độ cồn trở lên thì bị cấm quảng cáo, khuyến mại, tài trợ dưới mọi hình thức;
Thứ hai, đối với rượu, bia dưới 15 độ cồn thì bị cấm trong các trường hợp sau:
- Cấm 2 trường hợp quảng cáo rượu, bia từ 5,5 độ cồn đến dưới 15 độ;
- Cấm làm giải thưởng, khuyến mại trực tiếp đến người tiêu dùng, trừ các lễ hội ẩm thực.
- Cấm tài trợ bằng sản phẩm; có tên sản phẩm; hình ảnh, thông tin về sản phẩm trên vật phẩm tài trợ.
5.2. Pháp luật hiện hành chỉ cấm “Quảng cáo rượu có nồng độ cồn từ 15 độ trở lên”, mà không cấm quảng cáo bia; không cấm quảng cáo rượu dưới 15 độ; không cấm khuyến mại và tài trợ tất cả các loại rượu, bia.
Hà Nội 06-3-2019