(ANVI) – VCCI – Hội thảo về điều kiện kinh doanh Hà Nội 26-6-2017
Những quy định mang tính đột phá về điều kiện đầu tư, kinh doanh trong Luật Đầu tư năm 2014 và Luật Doanh nghiệp năm 2014 đang bị bóp méo vì quan điểm cái cách nửa vời, thỏa hiệp, dễ dãi và thiếu đồng bộ.
Điều 33 Hiến pháp năm 2013, Điều 7 về “Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện”, Luật Đầu tư năm 2014; khoản 2 Điều 2 về “Công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2015 và Bộ luật Hình sự năm 2015 thì quyền tự do kinh doanh của cá nhân và pháp nhân đã được quy định một cách rõ ràng với một loạt nội dung như sau:
Thứ nhất, “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”;
Thứ hai, “Quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng”;
Thứ ba, “Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng”;
Thứ tư, danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện phải được quy định trong Luật. Chính vì vậy, năm 2016 Quốc hội đã phải sửa Luật đầu tư, sửa 267 thành 243 ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện;
Thứ năm, điều kiện đầu tư kinh doanh phải được quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định; không thừa nhận bất kỳ các quy định nào trong Thông tư của các bộ và văn bản của chính quyền địa phương;
Thứ sáu, “điều kiện đầu tư kinh doanh phải bảo đảm công khai, minh bạch, khách quan, tiết kiệm thời gian, chi phí tuân thủ của nhà đầu tư”;
Thứ bày, “điều kiện đầu tư kinh doanh phải được đăng tải trên Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia”;
Thứ tám, “Chính phủ quy định chi tiết việc công bố và kiểm soát điều kiện đầu tư kinh doanh”.
1.2. Bất cập ngay từ Luật:
Trên cơ sở Hiến định và luật định như trên, tôi toàn toàn đồng ý với kiến nghị của VCCI về việc có 16 ngành, nghề có điều kiện kinh doanh chưa phù hợp và 10 ngành, nghề có phạm vi kiểm soát chưa phù hợp như trong lĩnh vực khai khoáng, làm phân, xuất gạo, nhập xăng, bán gas, buôn rượu, chạy taxi, sản xuất mũ bảo hiểm,…
Ngoài ra, còn một sự bất hợp lý khác về điều kiện kinh doanh, đó là phân biệt khác nhau đối với ngành, nghề tương tự. Ví dụ về ngành, nghề đầu tư kinh doanh đầu tiên được VCCI nêu ra là “Hoạt động dịch vụ của tổ chức trọng tài thương mại (Mục 17)”, xin bình luận thêm như sau: Nếu dịch vụ Trọng tài thương mại đang được xác định là một ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, thì không có lý do gì loại trừ dịch vụ Hòa giài thương mại (Mục 17), vì 2 loại hình này được quy định hoàn toàn tương tự trong Luật Trọng tài thương mại năm 2010 và Nghị định số 22/2017/NĐ-CP về “Hòa giải thương mại”. Chẳng hạn như đều là “là phương thức giải quyết tranh chấp do các bên thoả thuận” và đều cùng “hoạt động không vì mục đích lợi nhuận”[1].
Rõ ràng, danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được ban hành kèm theo Luật Đầu tư, mặc dù đã được sửa đổi, bổ sung năm 2016 vẫn còn nhiều bất cập. Việc giảm 267 xuống 243 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện không có nghĩa là sau 2 năm đã giảm được 24 ngành, nghề, mà phần lớn là giảm do sắp xếp lại, thay đổi từ ngữ và sáp nhập một số ngành, nghề vào nhau. Ví dụ trong danh mục 267 ngành, có 4 ngành, nghề liên quan đến vàng là “kinh doanh mua, bán vàng miếng”, “sản xuất vàng miếng, xuất khẩu vàng nguyên liệu và nhập khẩu vàng nguyên liệu để sản xuất vàng miếng” và “sản xuất vàng trang sức, mỹ nghệ”. Trong danh mục 243 ngành, nghề thì dồn lại thành 1 ngành nghề kinh doanh có điều kiện duy nhất là “kinh doanh vàng”[2].
1.3. Đến quy định dưới luật:
Vì nhiều ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện vẫn rất mơ hồ theo Luật, nên Nghị định muốn viết gì cũng được. Ví dụ, không thể phân biệt nổi ngành, nghề kinh doanh nào thuộc một trong 3 nhóm “kinh doanh thực phẩm” thuộc lĩnh vực quản lý chuyên ngành của Bộ Công Thương (Mục 52), Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn (Mục 172) hay của Bộ Y tế (Mục 194). Hay tuy danh mục 243 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện đã bỏ bớt ngành, nghề kinh doanh “phụ gia thực phẩm” vì nội dung khá mơ hồ và rất khó xác định cơ quan quản lý trực tiếp, nhưng liệu có “chui” vào 3 nhóm trên hay không?
Và còn nhiều loại yêu cầu tương tự như điều kiện kinh doanh “trá hình” khác vẫn ngày đêm phát tác và oanh tạc doanh nghiệp.
2. Yêu cầu kinh doanh tương tự điều kiện kinh doanh:
2.1. Yêu cầu về điều kiện kinh doanh:
Luật Doanh nghiệp năm 2005 trước đây đã từng quy định: “Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác”.[3] Hiện nay, mặc dù Luật Doanh nghiệp năm 2015 không quy định rõ, nhưng vẫn hiểu rằng, điều kiện kinh doanh được thể hiện thông qua 6 loại điều kiện này. Nội dung mới của Luật Đầu tư so với Luật Doanh nghiệp năm 2005 về điều kiện kinh doanh đó là, các điều kiện đó phải “vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng”.
2.2. Yêu cầu tương tự điều kiện kinh doanh:
Ngoài 6 nhóm điều kiện kinh doanh như nêu trên, vẫn còn ít nhất 4 nhóm quy định có thể quy về thực chất là tương tự với điều kiện kinh doanh:[4]
Thứ nhất, yêu cầu về quy hoạch (theo Luật quy hoạch đô thị năm 2009 và Luật quy hoạch dự kiến thông qua vào năm 2017). Việc đưa ra quá nhiều quy hoạch và quy hoạch nhiều ngành, nghề quá chi tiết, đã dẫn đến tình trạng tương tự như ngăn cấm, gây trở ngại khó khăn cho quyền tự do hoạt động đầu tư kinh doanh. Ví dụ, “Quy hoạch thương nhân, kinh doanh xuất khẩu gạo” của Bộ Công thương đã đưa ra các tiêu chí quá cao, dẫn đến tình trạng loại bỏ đa số doanh nghiệp xuất khẩu gạo[5];
Thứ hai, yêu cầu về quy chuẩn kỹ thuật (theo Luật tiêu chuẩn và quy chuẩn kỹ thuật năm 2006). Việc quy định quy chuẩn kỹ thuật quá cao, dẫn đến không thể thực hiện được hay quá cụ thể, chi tiết, can thiệp vào giải pháp, quyền chủ động kinh doanh. Ví dụ “Yêu cầu tiêu chuẩn nước thải chăn nuôi” theo QCVN 01-15: 2010/BNNPTNT của Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn quá cao[6];
Thứ ba, yêu cầu về tiêu chuẩn chất lượng (theo Luật tiêu chuẩn và quy chuẩn kỹ thuật năm 2006). Việc công bố tiêu chuẩn chất lượng là tự nguyện, ngoài một số hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp bắt buộc phải công bố tiêu chuẩn chất lượng như thực phẩm. Dù là công bố bắt buộc hay tự nguyện thì doanh nghiệp cũng buộc phải đạt tiêu chuẩn chất lượng hàng hóa, dịch vụ. Ví dụ, khi kinh doanh nước chấm, doanh nghiệp phải đáp ứng được yêu cầu về “Quy chuẩn kỹ thuật quốc gia đối với giới hạn ô nhiễm kim loại nặng trong thực phẩm” ký hiệu QCVN 8-2:2011/BYT[7] đã quy định giới hạn tỷ lệ asen vô cơ (thạch tín) đối với nước chấm là 1,0 mg/kg hoặc mg/lít. Đồng thời còn phải công bố tiêu chuẩn chất lượng nước chấm;
Thứ tư, yêu cầu về thủ tục hành chính (chưa có luật, mà chỉ có Nghị định số 63/2010/NĐ-CP ngày 08-6-2010 của Chính phủ về “Kiểm soát thủ tục hành chính”). Với nhiều thủ tục phức tạp, phiền hà, rắc rối, tiêu cực, tốn kém đã ảnh hưởng nhiều đến hoạt động kinh doanh.
Trong mấy năm gần đây, điều kiện kinh doanh và thủ tục hành chính đã được quan tâm giải quyết theo hướng đơn giản hóa và thông thoáng. Nhưng các vấn đề quy hoạch, quy chuẩn kỹ thuật và tiêu chuẩn chất lượng thì còn ít được quan tâm. Đặc biệt nguy cơ lớn nhất là lách điều kiện kinh doanh theo quy định của Luật và Nghị định, thuộc thẩm quyền ban hành của Quốc hội và Chính phủ, thành quy chuẩn chất lượng theo quy định của Thông tư, chỉ thuộc thẩm quyền banh hành của Bộ
—————————–
Luật sư Trương Thanh Đức
ĐC: Công ty Luật ANVI, phòng 406, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN
FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)
E-mail: duc.tt @anvilaw.com
Web: www.anvilaw.com
ĐT: 090.345.9070
[1] Điều 27 về “Tư cách pháp nhân và cơ cấu của Trung tâm trọng tài”, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 và Điều 19 về “Trung tâm hòa giải thương mại”, Nghị định số 22/2017/NĐ-CP về “Hòa giải thương mại”.
[2] Tiểu mục 6.1 về “Ấn định 243 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện”, Sách “Luận giải về Luật Doanh nghiệp năm 2014” – Luật sư Trương Thanh Đức, NXB Chính trị quốc gia Sự thật 12-2016, tái bản 3-2017.
[3] Khoản 2, Điều 7 về “Ngành, nghề và điều kiện kinh doanh”, Luật Doanh nghiệp năm 2005.
[4] Tiểu mục 6.6 về “Những yêu cầu dễ lẫn với điều kiện kinh doanh”, Sách “Luận giải về Luật Doanh nghiệp năm 2014” – Luật sư Trương Thanh Đức, NXB Chính trị quốc gia Sự thật 12-2016, tái bản 3-2017.
[5] Quyết định số 6139/QĐ-BCT ngày 28-8-2013 của Bộ trưởng Bộ Công thương “Phê duyệt Quy hoạch thương nhân, kinh doanh xuất khẩu gạo” (đã được bãi bỏ vào đầu năm 2017).
[6] Thông tư số 04/2010/TT-BNNPTNT ngày 15-01-2010 của Bộ trưởng Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn “Ban hành Quy chuẩn kỹ thuật quốc gia về điều kiện đảm bảo trại chăn nuôi lợn, trại chăn nuôi gia cầm an toàn sinh học”.
[7] Khoản 2 Điều 1 Thông tư số 02/2011/TT-BYT ngày 13-01-2011 của Bộ trường Bộ Y tế “Ban hành các quy chuẩn kỹ thuật quốc gia đối với giới hạn ô nhiễm hóa học trong thực phẩm”.