248. “Tín dụng đen” & Luật thiếu minh bạch.

(ANVI) – Hội thảo RED                                                                                                  Hà Nội 07-9-2015    

Tham luận tại Hội thảo “Giải cứu người nghèo khỏi bẫy “tín dụng đen”.

Do Trung tâm nghiên cứu truyền thông phát triển (RED) tổ chức.

 

Có nhiều yếu tố để các giao dịch vay tiền biến thành “tín dụng đen”, nhưng yếu tố chính yếu nhất là lãi suất ngất ngưởng, tưởng chừng như “cắt cổ”. Có nhiều nguyên nhân đẩy người ta trở thành thủ phạm và nạn nhân của bẫy “tín dụng đen”, nhưng không thể thiếu nguyên nhân do pháp luật thiếu minh bạch, rõ ràng, hợp lý.

  1. Nhận diện “tín dụng đen”:
  • Đã thấy nghe nhiều, nói nhiều, viết nhiều về “tín dụng đen”, nhưng về pháp lý thì không dễ gì khẳng định thế nào là “tín dụng đen”, vì chưa có quy định hay giải thích của pháp luật.
  • Nói đến “tín dụng đen” là nhắc đến một hoạt động bất hợp pháp, cũng tương tự như “xã hội đen”, “băng đĩa đen”,… Tức là không được phép hoạt động cho vay nhưng vẫn tiến hành cho vay. Tuy nhiên, nếu chỉ dừng lại ở việc cho vay không được phép hay cho vay không có giấy phép, thì lại khó có thể gọi đó là “tín dụng đen”.
  • Nói đến “tín dụng đen” cũng luôn nhắc đến lãi suất cho vay bất hợp pháp. Nhưng nếu cứ lãi suất cho vay bất hợp pháp, mà đều bị coi là “tín dụng đen”, thì chẳng hoá ra, mọi hoạt động cho vay vượt trần lãi suất 13,5% theo quy định của pháp luật hiện hành đều là “tín dụng đen”, thậm chí không loại trừ cả việc cho vay của các ngân hàng và tổ chức tín dụng khác?
  • Dường như để được gọi là “tín dụng đen” thì phải là một hoạt động cho vay có nhiều hơn một yếu tố bất hợp pháp trong số các yếu tố sau: Hoạt động cho vay bất hợp pháp, mục đích vay vốn bất hợp pháp, lãi suất cho vay bất hợp pháp hoặc có những hành vi bất hợp pháp khác như đe doạ, cưỡng bức, lừa dối trong giao dịch cho vay,… Hiện tượng phổ biến nhất của “tín dụng đen” là sự kết hợp của hai yếu tố cho vay bất hợp pháp đi đôi với áp đặt một mức lãi suất cao trái với quy định của pháp luật.
  • Dưới đây xin phân tích về sự hợp pháp và bất hợp pháp của 2 yếu tố “hoạt động cho vay” và “lãi suất cho vay” trong các quan hệ pháp luật dân sự, pháp luật ngân hàng, pháp luật hành chính và pháp luật hình sự.
  1. Cho vay trong pháp luật dân sự:
  • Về hoạt động cho vay:

Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005[1], Luật Doanh nghiệp năm 2014[2],… giao dịch vay và cho vay giữa các cá nhân và pháp nhân với nhau là hợp pháp và không cần phải đăng ký kinh doanh. Thậm chí tiền lãi cho vay (không chỉ đối với các tổ chức tín dụng) còn được miễn thuế giá trị gia tăng theo quy định tại điểm b, khoản 8, Điều 5 về “Đối tượng không chịu thuế”, Luật Thuế giá trị gia tăng năm 2008, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2013.

Trừ trường hợp đặc biệt, còn mọi cá nhân hay pháp nhân đều có quyền đi vay tiền của nhiều cá nhân và pháp nhân khác. Một cá nhân hay một pháp nhân cũng có quyền cho nhiều cá nhân và pháp nhân khác vay tiền. Vì vậy, không dễ khẳng định trường hợp nào là cho vay hợp pháp và khi nào là hoạt động cho vay bất hợp pháp, là có dấu hiệu của “tín dụng đen”.

  • Về lãi suất cho vay:

Khoản 1, Điều 476 về “Lãi suất”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định “1. Lãi suất vay do các bên thoả thuận nhưng không được vượt quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng.” Lãi suất cơ bản áp dụng từ ngày 05-11-2010 đến nay vẫn là 9%/năm theo Quyết định số 2619/QĐ-NHNN  ngày 05-11-2010 và Quyết định số 2868/QĐ-NHNN ngày 29-11-2010 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt nam “Về Mức lãi suất cơ bản bằng đồng Việt Nam”.

Như vậy, giao dịch cho vay nào vượt mức 13,5%/năm là giao dịch bất hợp pháp về lãi suất, là bắt đầu có dấu hiệu của “tín dụng đen”. [3] Trên thực tế thì đại đa số giao dịch cho vay có mức lãi suất cao hơn, bao gồm cả giao dịch cho vay của các ngân hàng và tổ chức tín dụng khác. Hiếm có ai lại nghĩ rằng, lãi suất cho vay dân sự hiện nay trên 13,5%/năm là “tín dụng đen”, mặc dù đó là bất hợp pháp.

  1. Cho vay trong pháp luật ngân hàng:
  • Về hoạt động cho vay:

Theo quy định tại khoản 12 và 14, Điều 4 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2015, thì cho vay là một trong các hoạt động cấp tín dụng. Và theo quy định tại khoản 2, Điều 8 về “Quyền hoạt động ngân hàng” của Luật này, thì nghiêm cấm cá nhân, pháp nhân không phải là tổ chức tín dụng thực hiện hoạt động cấp tín dụng.

Nếu cứ máy móc bám theo đúng những câu chữ của Luật Các tổ chức tín dụng thì có thể hiểu là, việc cho vay dân sự của các cơ sở cho vay cầm đồ nói riêng, của các cá nhân và pháp nhân khác nói chung, đều là một trong những hoạt động cấp tín dụng và đều phạm pháp, bị nghiêm cấm, vì không được “Ngân hàng Nhà nước cấp Giấy phép”. Tuy nhiên, hoạt động cho vay của các tiệm cầm đồ theo đúng giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì đương nhiên là hoạt động cho vay hợp pháp. Cũng không mấy ai quan tâm rằng, việc cho nhau vay mượn giữa các cá nhân và pháp nhân trong đời sống kinh tế, xã hội vẫn thường xuyên diễn ra là trái hay không trái với Luật Các tổ chức tín dụng.

  • Về lãi suất cho vay:

Khoản 1 và 2, Điều, 91 về “Lãi suất, phí trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng”, Luật Các tổ chức tín dụng quy định:

“1. Tổ chức tín dụng được quyền ấn định và phải niêm yết công khai mức lãi suất huy động vốn, mức phí cung ứng dịch vụ trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng.

  1. Tổ chức tín dụng và khách hàng có quyền thỏa thuận về lãi suất, phí cấp tín dụng trong hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng theo quy định của pháp luật.”

Theo quy định trên, “tổ chức tín dụng và khách hàng có quyền thoả thuận về lãi suất” nhưng vẫn phải “theo quy định của pháp luật”, tức cũng phải theo quy định về trần lãi suất cho vay không vượt quá 150% lãi suất cơ bản theo quy định tại khoản 1, Điều 476 của Bộ luật Dân sự nói trên. Trên thực tế, từ năm 2011 đến nay, ngành Ngân hàng đang hoàn toàn đứng ngoài quy định này, với rất nhiều khoản vay của các tổ chức tín dụng đã vượt mức trần lãi suất 13,5%/năm, thậm chí lên tới 50 – 70%/năm. Nếu theo quan điểm trần lãi suất của Bộ luật Dân sự cũng phải áp dụng đối với cả ngân hàng, thì việc cho vay vượt trần lãi suất của các tổ chức tín dụng cũng có dấu hiệu của “tín dụng đen”. Dự thảo ngày 07-7-2015, Thông tư liên tịch “Hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật về lãi suất, phạt vi phạm trong hợp đồng tín dụng” của Toà án Nhân dân Tối cao, Viện Kiểm sát Nhân dân Tối cao, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam thể hiện nội dung cuối năm 2010 cho đến nay do các bên thoả thuận, nhưng không được vượt quá 150% mức lãi suất cơ bản, tức không quá 13,5%/năm.[4]

Tuy nhiên, chưa thấy quan điểm nào cho rằng, việc cho vay của ngân hàng, dù với lãi suất cao bao nhiên đi chăng nữa là “tín dụng đen”.

  1. Cho vay trong pháp luật hành chính:
  • Về hoạt động cho vay:

Hiện nay, có một số quy định của pháp luật xử phạt hành chính đối với một số hành vi cho vay trái pháp luật trong một số lĩnh vực về chứng khoán, ngân hàng và tệ nạn xã hội như sau:

  • Nghị định số 108/2013/NĐ-CP ngày 23-9-2013 của Chính phủ “Quy định Xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán” có quy định xử phạt đối với một số hành vi cho vay của các công ty kinh doanh chứng khoán;[5]
  • Nghị định số 167/2013/NĐ-CP ngày 12-11-2013 của Chính phủ “Quy định Xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực an ninh, trật tự, an toàn xã hội; phòng chống tệ nạn xã hội; phòng chống cháy và chữa cháy; phòng chống bạo lực gia đình” có quy định xử phạt đối với hành vi “cho vay tại sòng bạc, nơi đánh bạc khác”; [6]
  • Nghị định số 96/2014/NĐ-CP của Chính phủ ngày 17-10-2014 “Quy định Xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ và ngân hàng.” chỉ quy định xử phạt vi phạm hành chính đối với hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng.

Ngoài 3 trường hợp trên, hoạt động cho vay của các cá nhân và pháp nhân không vi phạm pháp luật và không bị xử phạt vi phạm hành chính. Như vậy, hoạt động cho vay của các cá nhân và pháp nhân, doanh nghiệp (không phải là “hoạt động ngân hàng”) thì vẫn hợp pháp mà không cần phải có giấy phép cũng như đăng ký kinh doanh hoạt động  cho vay.

  • Về lãi suất cho vay:

Hiện nay, có 2 trường hợp bị xử phạt vi phạm hành chính về lãi suất cho vay như sau:

  • Phạt tiền từ 5 – 15 triệu đồng đối với hành vi “Cho vay tiền có cầm cố tài sản, nhưng lãi suất cho vay vượt quá 150% lãi suất cơ bản do Ngân hàng nhà nước Việt Nam công bố tại thời điểm cho vay.” theo quy định tại điểm d, Khoản 3, Điều 11 về “Vi phạm các quy định về quản lý ngành, nghề kinh doanh có điều kiện về an ninh, trật tự”, Nghị định số 167/2013/NĐ-CP ngày 12-11-2013 của Chính phủ “Quy định Xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực an ninh, trật tự, an toàn xã hội; phòng chống tệ nạn xã hội; phòng chống cháy và chữa cháy; phòng chống bạo lực gia đình”;
  • Phạt tiền từ 20 – 30 triệu đồng đối với hành vi của các tổ chức tín dụng “Áp dụng lãi suất cấp tín dụng không đúng quy định của pháp luật.” theo quy định tại điểm d, khoản 3, Điều 15 về “Vi phạm quy định về cấp tín dụng”, Nghị định số 96/2014/NĐ-CP của Chính phủ ngày 17-10-2014 “Quy định Xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ và ngân hàng.”

Như vậy, các hành vi cho vay khác, từ trước đến nay, dù có vi phạm pháp luật vi phạm vượt trần lãi suất 13,5% bao nhiêu lần, nếu chưa đến mức xử lý hình sự, thì cũng chưa bị xử phạt vi phạm hành chính.

  1. Cho vay trong pháp luật hình sự:
  • Về hoạt động cho vay:

Bộ luật Hình sự không có quy định nào về việc cho vay trái phép, mà chỉ có quy định tại Điều 159 về “Tội kinh doanh trái phép”. Hoạt động cho vay trái phép cũng có thể bị xử phạt theo tội kinh doanh trái phép. Khi đó, hành vi cho vay trái phép có thể phạm tội kinh doanh trái phép nếu như “không có đăng ký kinh doanh” hoặc “không có đăng ký kinh doanh cho vay” hay “không có giấy phép hoạt động ngân hàng” do Thống đốc Ngân hàng Nhà nước cấp mà đã “bị xử phạt hành chính về hành vi” cho vay trái phép hoặc đã thu lời từ 100 triệu đồng trở lên,…

Nhưng như đã phân tích ở trên, việc cho vay của các cá nhân, pháp nhân vẫn được phép và hợp pháp mà không cần phải có giấy phép hoặc đăng ký kinh doanh. Vì vậy, nhìn chung là không thể xử phạt được hành vi cho vay thông thường về tội kinh doanh trái phép.

  • Về lãi suất cho vay:

Bộ luật Hình sự năm 2009 quy định về tội phạm đối với hoạt động cho vay là do yếu tố “nặng lãi”, cụ thể như sau:

“Điều 163. Tội cho vay lãi nặng

  1. Người nào cho vay với mức lãi suất cao hơn mức lãi suất cao nhất mà pháp luật quy định từ mười lần trở lên có tính chất chuyên bóc lột, thì bị phạt tiền từ một lần đến mười lần số tiền lãi hoặc phạt cải tạo không giam giữ đến một năm.
  2. Phạm tội thu lợi bất chính lớn thì bị phạt tù từ sáu tháng đến ba năm.
  3. Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền từ một lần đến năm lần số lợi bất chính, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ một năm đến năm năm.”

Theo quy định trên, nếu người nào không thuộc vào trường hợp “có tính chất chuyên bóc lột”, thì dù có cho vay lãi suất đến vài nghìn phần trăm, cũng không có tội và cũng chẳng hề bị xử phạt vi phạm hành chính.

Với hệ thống pháp luật như hiện nay, chỉ có trường hợp phạm tội cho vay lãi nặng, thì mới được gọi là “tín dụng đen”. Còn sai trái pháp luật trong hầu hết các trường hợp khác, thì thật khó có thể gọi là “tín dụng đen” và cũng không hề bị xử phạt hành chính.

Cuối cùng, lãi suất cho vay là một loại giá cả hàng hoá, dịch vụ được tự do kinh doanh và do thị trường quyết định. Lãi suất cao hay thấp là do hai bên thoả thuận tự nguyện, thuận mua, vừa bán. Vì vậy, không còn lý do để duy trì tội phạm này trong Bộ luật Hình sự. Chỉ khi nào cho vay trái luật cùng với các yếu tố lừa đảo, gian dối, cưỡng bức, ép buộc, bóc lột,… thì mới cần thiết xử tội. Khi đó, thì có thể xử phạt hình sự ngay cả trường hợp cho vay cao hơn mức trần lãi suất 13,5%, chứ không cần phải cao hơn 10 lần mức lãi suất cao nhất như hiện nay (tức trên 135%/năm) hay cao hơn 5 lần mức lãi suất cao nhất như Dự thảo Bộ luật Hình sự năm 2015.

—————————–

Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 4, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

 

[1]   Các điều từ Điều 471 đến 479 về “Hợp đồng vay tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005.

[2]   Điều 56 về “Hội đồng thành viên”, Điều 75 về “Quyền của chủ sở hữu công ty”, Điều 76 về “Nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty”, Điều 149 về “Hội đồng quản trị”, Điều 177 vè “Hội đồng thành viên”, Luật Doanh nghiệp năm 2014.

[3]   Lùi về từ thời điểm từ khi Bộ luật Dân sự năm 2005 có hiệu lực từ ngày 01-7-2006 trở đi, mức trẩn lãi suất này dao động trong khoảng từ 10,5% cho đến 21%/năm.

[4]   Xem Dự thảo đăng trên trang web của Toà án Nhân dân Tối cao tại đây:

http://toaan.gov.vn/portal/page/portal/tandtc/gopyvb?p_itemid=109482472

[5]   Phạt tiền từ 150 – 200 triệu đồng đối với công ty chứng khoán vi phạm quy định về “hạn chế vay nợ hoặc về hạn chế cho vay”, “Sử dụng vốn và tài sản của công ty để cho vay trái quy định pháp luật.” theo quy định tại điểm c và d, khoản 4, Điều 21 về “Vi phạm quy định về hoạt động của công ty chứng khoán”

Phạt tiền từ 150 – 200 triệu đồng đối với công ty quản lý quỹ vi phạm quy định về “Thực hiện việc cho vay hoặc giao vốn của công ty cho tổ chức, cá nhân trái quy định pháp luật” theo quy định tại điểm c, khoản 4, Điều 22 về “Vi phạm quy định về hoạt động của công ty quản lý quỹ, chi nhánh công ty quản lý quỹ nước ngoài tại Việt Nam”

[6]   Phạt tiền từ 2 – 5 triệu đồng đối với hành vi “Nhận gửi tiền, cầm đồ, cho vay tại sòng bạc, nơi đánh bạc khác” theo quy định tại điểm a, khoản 3, Điều 26 về “Hành vi đánh bạc trái phép”, Nghị định số 167/2013/NĐ-CP ngày 12-11-2013 của Chính phủ “Quy định Xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực an ninh, trật tự, an toàn xã hội; phòng chống tệ nạn xã hội; phòng chống cháy và chữa cháy; phòng chống bạo lực gia đình”

[7]   Xem thêm bài “Bi kịch tín dụng đen” đã đăng trên Đầu tư Chứng khoán ngày 20-01-2012:

 

Bài viết 

308. Mất tiền từ séc giả, trách nhiệm thuộc...

(VNB) - Khi sự việc xảy ra, cần xác định ai là người có lỗi, lý do, nguyên...

Trích dẫn 

3.727. Ra mắt cuốn “cẩm nang” tra cứu về pháp...

(ND) - Cuốn sách “Cẩm nang pháp luật ngân hàng (Nhận diện những vấn...

Bình luận 

ANVI - Tranh luận lần 3 với SCB và Viện Kiểm sát...

(ANVI) - Gần như 99% bị cáo cúi đầu nhận tội, nhưng vẫn đều cảm...

Phỏng vấn 

4.277. Tìm hiểu kỹ về hợp đồng tín dụng

(FE) - Livetream: Finace explorers – Hiểu tiền bớt phiềnTập 6: Những...

Tám luật 

334. ANVI xì luật hay Lạm bàn tám luật.

(ANVI) - “Lạm bàn tám luật” hay còn gọi là “ANVI xì luật”, gồm 334...

Số lượt truy cập: 206,217